26/01/2024 - Invalido il contratto di avvalimento firmato dalla sola ditta ausiliaria

Non può ritenersi valido un contratto di avvalimento che sia firmato solo dalla ditta ausiliaria.

Conseguentemente l’impresa partecipante alla gara va esclusa.

Il caso esaminato

Una stazione appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento dell’appalto relativo ai lavori per la realizzazione di una mensa scolastica.

Si trattava di una procedura aperta disciplinata dal nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. 36/2023), con previsione del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ai sensi dell’art. 108 dello stesso d.lgs. n. 36 del 2023.

In occasione della verifica della documentazione presentata da un concorrente, il seggio di gara aveva evidenziato molteplici irregolarità, tra cui la circostanza che il contratto di avvalimento recava la firma del solo legale rappresentante dell’impresa ausiliaria, senza quindi alcuna sottoscrizione idonea a esprimere la volontà della concorrente.

Sicché, la stazione appaltante aveva invitato il legale rappresentante di quest’ultima a regolarizzare le mancanze così rilevate mediante la procedura di soccorso istruttorio, ritenendo le stesse sanabili ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023.

A tal fine, l’autorità di gara aveva evidenziato la necessità che il contratto di avvalimento, come disposto dal disciplinare, risultasse stipulato da ambo le parti, prima del termine di presentazione dell’offerta e che tale circostanza fosse comprovabile con data certa.

Il legale rappresentante della ditta concorrente ammetteva che il contratto non era stato firmato dalla ditta concorrente, tuttavia, evidenziava che il medesimo contratto aveva data certa per quanto riguardava la sottoscrizione da parte dell’impresa ausiliaria.

Inoltre, evidenziava la circostanza che il medesimo contratto fosse stato trasmesso dall’operatore economico che, distrattamente, non aveva provveduto alla firma digitale del medesimo documento, e ciò avrebbe dovuto costituire prova certa che il documento di cui trattasi fosse da ritenersi valido ad ogni effetto di legge.

La stazione appaltante, dal canto suo, aveva rilevato che il contratto di avvalimento fosse stato trasmesso, in sede di soccorso istruttorio, con le due firme digitali apposte; tuttavia dall’esame del file contenente il contratto prodotto in sede di soccorso istruttorio, si evinceva che la firma digitale del legale rappresentante della ditta concorrente risultava apposta in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, in difformità a quanto espressamente stabilito dal disciplinare di gara, il quale, recependo l’art. 101, comma 1, del D.Lgs. 36/2023, aveva disposto che il “contratto di avvalimento … è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte”.

Inoltre, sempre con riferimento allo stesso accordo, il seggio di gara aveva rilevato che esso “non si riferisce ad un rapporto contrattuale nato esclusivamente per l’appalto” in esame, ma risultava riferibile ad appalto riguardate altra gara ed altra amministrazione. 

In conseguenza di ciò, l’autorità procedente aveva escluso la concorrente dalla gara, senza dare corso al soccorso istruttorio.

La posizione espressa dal T.A.R.

I giudici hanno rammentato che l’art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, in modo incontestabile, che il contratto di avvalimento debba essere stipulato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tanto da stabilire che lo stesso vada prodotto unitamente alla domanda di partecipazione.

Ciò si traduce – essendo stabilito ex lege il requisito della forma scritta ad substantiam – nella necessità che lo scambio di consenso delle parti, entro il suddetto termine, sia manifestato mediante la sottoscrizione del testo contrattuale, che può avvenire anche digitalmente purché con marcatura temporale.

Quindi, il deposito del testo contrattuale da parte dell’impresa concorrente con la sola firma della impresa ausiliaria può avere l’effetto, a valle, di confermare il regolamento contrattuale solo in presenza, a monte, di un contratto già perfetto di tutti i suoi elementi, ivi compresa la forma scritta prevista a pena di invalidità.

Più precisamente, l’allegazione del contratto con la sola sottoscrizione della controparte può essere valutata, e così acquisire valore probatorio, al solo fine della dimostrazione dell’avvenuta stipula dell’accordo nella forma imposta dalla legge.

Non riveste, invece, alcuna rilevanza in merito alla sua validità. Infatti, un contratto che richiede la forma scritta ad substantiam può semmai essere confermato da un comportamento concludente della parte, senza che quest’ultimo possa sostituire o integrare un requisito di validità della stessa pattuizione.