09/01/2024 - Sussistenza dell'interesse all’aggiudicazione del terzo classificato. Pronuncia del Consiglio di Stato.

La giurisprudenza ha infatti al riguardo affermato che: “Come noto, l'interesse all'aggiudicazione del terzo classificato sussiste "solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata" (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 972). È invece inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l'impugnazione degli atti di gara, con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell'aggiudicatario (ipotesi alla quale è assimilabile quella in cui le censure investano le posizioni sia del primo che del secondo classificati, ma siano fondate solo nei confronti di uno dei due), in quanto l'accoglimento delle suddette censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell'impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile in capo al medesimo soggetto neppure un interesse strumentale all'annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara, nella misura in cui i vizi dedotti non si caratterizzino per una generalità tale da determinare l'illegittimità e il travolgimento dell'intera procedura (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 novembre 2020, n. 7065)” (Cons. Stato, sez. III, 8 maggio 2023, n. 4584). La circostanza, poi, secondo cui la difesa di parte appellante non avrebbe potuto muovere contestazione alcuna in tal senso in quanto la SA non aveva ancora effettuato un giudizio di anomalia anche nei confronti della seconda classificata (cfr. memoria ITALPOL del 30 novembre 2023) non ha pregio in quanto era onere della stessa appellante quello di evidenziare almeno un principio di prova circa la possibilità di intaccare e dunque superare, in qualche misura, la posizione della seconda classificata. La giurisprudenza ha infatti in proposito rilevato che, in siffatte ipotesi, costituisce “preciso e non eludibile onere … non limitarsi a rilevare … che l'offerta della seconda classificata era stata sospettata di anomalia dalla Commissione di gara, bensì evidenziare i profili di illegittimità e/o inaffidabilità della stessa che, a suo avviso, non avrebbero potuto trovare giustificazione nel corso dell'eventuale sub-procedimento di verifica, analogamente a quanto fatto per l'offerta della prima classificata” (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921). Ed ancora che, in simili casi, il ricorso si rivela “inammissibile per difetto di interesse, non avendo a suo tempo la ricorrente - odierna appellante - dedotto alcuna specifica censura in relazione all'offerta della seconda graduata, al fine di dimostrarne, nel contraddittorio della parte ed in modo definitivo, l'inaffidabilità e/o contrarietà con le vigenti norme di legge”. Ebbene, poiché tale “dimostrazione minima” è risultata in questa sede del tutto assente, alla luce di quanto emerge dagli atti del giudizio, ne deriva la ineludibile assenza di prova di resistenza da parte della odierna appellante.

Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 2 gennaio 2024, n. 29.