I gravi illeciti nel nuovo codice

Nel nuovo Codice dei contratti, l’esclusione per gravi illeciti professionali va valutata tenendo conto del bene giuridico, dell’entità della lesione inferta dalla condotta e del tempo trascorso. Lo ha chiarito il T.A.R. Lazio. Roma. sez. IV, nella sentenza 18/1/2024 n. 187.

La questione è stata esaminata con riferimento ad una fattispecie che ricadeva sotto la disciplina del vecchio Codice, ma poi il giudice ha fatto luce anche sulle regole entrate in vigore con il nuovo Codice.

In ogni caso, un aspetto costituisce il comune denominatore di ambedue le discipline (passata e attuale) è la necessità di effettuare sempre una valutazione concreta della effettiva lesività della condotta. Soltanto dopo avere svolto tale verifica, è possibile disporre l’eventuale motivata esclusione dell’operatore economico.

La questione oggetto d’esame

Nel caso esaminato, un operatore economico non aveva ottenuto, da un Ente, l’iscrizione a specifico albo degli appaltatori.

Il provvedimento con il quale era stata negata l’iscrizione era stato oggetto di impugnativa, da parte dell’operatore economico, per ottenere provvedimento cautelare.

Detto provvedimento impugnato era stato motivato nei seguenti termini: “Considerata la gravità del reato, tale da rendere dubbia l’integrità dell’Impresa intesa come moralità professionale, e tenuto conto anche delle Linee Guida ANAC n. 6 che annoverano le sentenze di condanna, anche non definitive, per reati di falso tra le possibili ipotesi di esclusione per grave illecito professionale, il Comitato delibera la revoca della qualificazione e la cancellazione dall’Albo dell’Operatore economico”.

La posizione espressa dai giudici

Secondo i giudici, in base a un sommario esame, il ricorso appariva assistito da idoneo fumus boni iuris in quanto non sembrava che la parte resistente avesse compiuto, come richiesto da consolidata giurisprudenza nella vigenza dell’art. 80, comma 5, del D.lgs. 50/2016, una valutazione autonoma del fatto accertato con sentenza di condanna non definitiva a carico del legale rappresentante come idoneo ad intaccare l’integrità morale e/o l’affidabilità professionale della società, mancando qualsivoglia valutazione in concreto della effettiva attitudine della vicenda in questione a incidere sull’affidabilità morale o professionale dell’operatore economico.

Secondo i giudici la suddetta valutazione appariva tanto più necessaria nel caso di specie, ove, per un verso, il provvedimento produceva l’effetto di precludere alla ricorrente la partecipazione ad una serie indeterminata di procedure di affidamento e, per l’altro, al momento dell’adozione del suddetto atto era già entrato in vigore il nuovo codice di cui al D.lgs. 36/2023, il quale:

– nel tipizzare le fattispecie integranti il grave illecito professionale non contiene più riferimenti alla tipologia di reato che viene in rilievo nel caso di specie;

– stabilisce che “la valutazione di gravità tiene conto del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta e del tempo trascorso dalla violazione” (art. 98, co. 4 del Codice).

Pertanto, la valutazione di gravi illeciti, ai fini dell’esclusione dalla gara deve sempre essere effettuata in concreto e non in astrato.

Del resto, la Relazione illustrativa che accompagna il nuovo Codice dei contratti specifica che la linea seguita dal legislatore è stata quella di elencare le fattispecie che possono condurre alla adozione di una deliberazione motivata di esclusione “non automatica” dell’operatore economico, eliminando gli elementi di incertezza che hanno comportato un contenzioso imponente in materia.