Procedura negoziata e principio di rotazione

Nelle procedure “sotto soglia” il principio di rotazione, con la scandita regola operativa del divieto di invitare il precedente aggiudicatario nell’affidamento di nuove commesse, trae fondamento (di per sé non assoluto) nell’“esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente”, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi “l’effettiva concorrenza”, garantendo la “turnazione di diversi operatori” nella realizzazione del “medesimo servizio” (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022 n.7794; 15 dicembre 2020, n. 8030; id., sez. III, 25 aprile 2020, n. 2654; TAR Lazio, sez. I, 31 marzo 2023 n. 5555);

Il principio di rotazione, in ogni caso, “non ha carattere assoluto, bensì relativo, dato che in caso contrario esso limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; si tratta quindi di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza, che deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo” (v. TAR Catanzaro, 11 luglio 2023 n. 1019).

In sintesi, quantomeno con riferimento al “vecchio” Codice (d.lgs. 50/2016), la procedura negoziata:

• se preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (cfr. Cons. Stato sez. V, 22 febbraio 2021 n. 1515), principio motivatamente derogabile, allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento;
• se, invece, risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, si è fuori dalle procedure negoziate, non deve applicarsi il principio di rotazione e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’Amministrazione (in tal senso, da ultimo, TAR Venezia, 26 marzo 2021 n. 389).

Difatti, con la pubblicazione di un avviso, l’Amministrazione demanda “al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta”(cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2021, n. 7414), non ricorrendo dunque “la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti”, tanto che –essendo la procedura “assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato” – il relativo limite non è applicabile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999; id., sez. V).

La rotazione deve, in definitiva, essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del ‘nuovo’ affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza” (cfr. Cons. Stato n.2654/2020).

Piuttosto, bisogna concludere nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare il “nuovo” operatore economico mediante una procedura (sostanzialmente) aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti, delineando un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.

Circostanza, questa, che può ricorrere laddove la procedura, pur presentando profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata), sia configurata in modo da evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato