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31/10/2023 - Sorteggio degli operatori economici nelle procedure negoziate

Dal sito leauronomie.it un articolo di Salvio Biancardi

Qui il link all'articolo 

Nel parere reso dal Ministero delle Infrastrutture n. 2143 del 17/07/2023, viene sciolto un dubbio manifestato da una stazione appaltante in merito al divieto previsto dal nuovo Codice dei contratti di procedere al sorteggio o ad altro metodo di estrazione casuale per individuare gli operatori economici da invitare.

Le previsioni stabilite dal D.Lgs. 36/2023

Si rammenta che il divieto di sorteggio o di utilizzo di strumenti casuali per l’individuazione dell’operatore economico da coinvolgere in una procedura negoziata sotto soglia viene ribadito in almeno tre disposizioni del nuovo Codice.

Infatti, viene ribadito nell’art. 50, co. 2: 

  1. (…) “Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”. (…).

Ancora, l’allegato II.1, all’art. 2, co. 3 dispone: 

  1. (…) “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato”. 

Infine, l’allegato II.1, all’art. 3, co. 4 dispone:

  1. (…) “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”. (…).

L’obiettivo perseguito dal legislatore è di tutta evidenza ed è quello di fare in modo che gli inviti non siano lasciati al caso, ma governati da criteri coerenti con l’oggetto e la finalità dell’appalto.

La pronuncia del MIMS

Nel quesito posto al MIMS si premette che le disposizioni sopra illustrate vietano, per l’individuazione degli O.E. nelle procedure negoziate, di utilizzare il sorteggio o altro metodo d’estrazione casuale, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate.

Il legislatore in sintesi, non vuole che le S.A. scelgano gli O.E. partecipanti alle procedure di cui all’art. 50, co. 1, lett. c), d) ed e), senza applicare un ragionamento selettivo.

Qualora si utilizzi l’RdO MEPA il sistema, consente però alla S.A. di convogliare gli O.E. da essa selezionati, in una specifica “LISTA MEPA” creata all’occorrenza per l’esigenza da soddisfare.

L’applicativo consente d’effettuare, dal predetto bacino, un sorteggio delle ditte da invitare alla ricerca di mercato.

Secondo la S.A., tale metodo d’estrazione, non può in realtà definirsi casuale, in ragione della preliminare selezione effettuata: l’operazione, potrebbe più propriamente definirsi una riduzione del numero di O.E., risultati in possesso delle caratteristiche ricercate dalla S.A. per lo svolgimento della prestazione richiesta.

In tale contesto, motivando dettagliatamente negli atti amministrativi tutti i passaggi delle operazioni svolte (Es.: “si è provveduto a selezionare n. 20 O.E. dal bando lavori edili OG1, in possesso della IV classifica SOA e della certificazione ISO 9001, convogliandoli in una specifica “LISTA MEPA” denominata “LAVORI DI ADEGUAMENTO A NORMA SERVIZI IGIENICI” procedendo infine a ridurne il numerico a 10, per mezzo di estrazione attuata dalla stessa piattaforma di e procurement”), sarebbe invece possibile utilizzare il sorteggio?

Secondo il MIMS il metodo di estrazione riportato nel quesito deve ritenersi un metodo casuale sostanziandosi in un sorteggio.

Sul tema il Ministero rimanda all’Allegato II.1 al nuovo Codice (Elenchi degli operatori economici e indagini di mercato per gli affidamenti di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea – articolo 50,commi 2 e 3, del Codice).

In particolare, l’art. 3 comma 4 stabilisce che “la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.

Al riguardo, il Ministero rammenta che, in base l’art. 1 del sopra citato allegato, le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinati (anche) “i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”. (comma 3 lett. c).

Quindi, secondo il MIMS, anche in caso di utilizzo di elenchi MEPA occorre individuare i criteri oggettivi per la selezione delle imprese, ed il ricorso al sorteggio non è più consentito se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate.

La risposta al quesito, è pertanto negativa.

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