31/10/2023 - Mancato pagamento contributo Anac: il punto

tratto da luigifadda.it

Mancato pagamento contributo Anac: il punto

Indice

Conseguenze del mancato pagamento del contributo all’Anac

Nel labirinto delle procedure d’appalto pubblico, la questione legata al pagamento del contributo Anac emerge come una delle aree più contese e dibattute. Questo contributo, come stabilito dalla normativa vigente, rappresenta un prerequisito essenziale per l’ammissibilità di un’offerta; come vedremo, vi è tuttavia una dicotomia di opinioni su come trattare le irregolarità legate a questo pagamento:

da un lato, vi è la corrente che sostiene l’esclusione immediata del concorrente in caso di mancato pagamento;
dall’altro, alcuni ritengono che un pagamento tardivo non debba necessariamente portare a un’esclusione immediata, citando la possibilità di correzione attraverso il soccorso istruttorio.

Il dibattito non riguarda soltanto gli operatori del settore, ma anche organi giurisdizionali e l’Anac stessa, che nel tempo ha variato la sua posizione in materia. Il presente contenuto intende analizzare in dettaglio le diverse posizioni assunte, offrendo un quadro chiaro e comprensivo delle implicazioni legali e procedurali legate al pagamento del contributo Anac.

Mancato pagamento contributo Anac e soccorso istruttorio

Primo orientamento: non è ammissibile il soccorso istruttorio

Secondo un primo e più nutrito (nonché più convincente) orientamento, il mancato pagamento del contributo Anac entro il termine per la presentazione delle offerte implica l’esclusione del concorrente, non passibile di sanatoria mediante soccorso: ciò in quanto “come è noto, il mancato pagamento del contributo previsto per tutti gli appalti pubblici costituisce una ‘condizione di ammissibilità dell’offerta’ e la sanzione dell’esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge”, e cioè dall’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005 (Cons. Stato, III, 12 marzo 2018, n. 1572; nello stesso senso, Id., V, 30 gennaio 2020, n. 746; IV, 23 aprile 2021, n. 3288; da ultimo, Id., IV, 25 luglio 2023, n. 7252).

In altri termini, tale carenza non può essere sanata dopo la scadenza del termine perentorio di presentazione delle offerte.

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Secondo orientamento: sanabilità tramite soccorso istruttorio

Altro orientamento ritiene invece che il tardivo pagamento del contributo non infici ex se l’ammissibilità dell’offerta, atteso che si tratterebbe di un elemento “sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta”, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude[sse] la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferis[se] alla tempistica del pagamento un peso determinante [dovrebbe ritenersi] eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla (Cons. Stato, III, 3 febbraio 2023, n. 1175; V, 7 settembre 2023, n. 8198).

L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.

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Orientamento intermedio: il soccorso istruttorio è ammissibile solo se contemplato dal bando

Vi sono poi alcuni precedenti che ammettono sì il soccorso istruttorio, ma nel diverso e specifico contesto (espressamente valorizzato) caratterizzato dall’assenza di pertinenti cause escludenti o previsioni dell’obbligo di contribuzione nell’ambito della lex specialis di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 19 aprile 2018, n. 2386; 7 settembre 2020, n. 5370).

Omesso pagamento contributo Anac: cosa ne pensa l’Anac stessa

Sul tema Anac ha assunto nel tempo posizioni diverse sul tema, prediligendo in generale l’interpretazione più rigorosa – condensata nel Bando tipo n. 1, approvato giusta delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, in cui si esclude il soccorso istruttorio in relazione al pagamento del contributo – salvo uniformarsi di recente all’orientamento più permissivo, in specie con l’approvazione del (nuovo) Bando tipo n. 1 di cui alla delibera n. 309 del 27 giugno 2023, pur se mantenendo fra le cd. “Faq” un orientamento rigoroso e contrario al soccorso istruttorio.

Omesso versamento contributo Anac: conclusioni

Il primo (e, per vero, più convincente) dei due orientamenti è stato di recente valorizzato dal Consiglio di Stato, che ha ritenuto che vada prediletta e debba essere seguita l’interpretazione più rigorosa.

L’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, difatti, prevede che «L’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento di cui al comma 65 determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

Da tale disposizione emerge espressamente per gli affidamenti di lavori (relativi cioè alla «realizzazione di opere pubbliche») che il pagamento del contributo è previsto quale vera e propria «condizione di ammissibilità dell’offerta» (per l’estensione dell’obbligo agli altri settori, cfr. peraltro Cons. Stato, n. 746 del 2020, cit.; n. 5370 del 2020, cit.).

Il che ben vale, in termini chiari ed espliciti in relazione agli affidamenti di lavori, a fissare un presupposto ammissivo in capo ai concorrenti, e cioè appunto un requisito di ammissibilità dell’offerta (in tal senso, esplicitamente, Cons. Stato, n. 1572 del 2018, cit.; n. 746 del 2020, cit.).

In tale contesto, è da ritenere decentrato il riferimento all’istituto del soccorso istruttorio in relazione al versamento in sé del contributo, proprio perché tale soccorso non può valere a elidere una ragione d’esclusione (rectius, il mancato avveramento d’una condizione d’ammissibilità entro il termine prescritto) già verificatasi.

D’altra parte, il soccorso istruttorio non consentirebbe di sanare una carenza formale o una irregolarità, men che meno documentale, bensì di compiere un atto nuovo, peraltro già necessitato ed elevato dalla legge a condizione di ammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.).

A ciò si aggiunga poi che, come posto in risalto da parte della giurisprudenza richiamata, il contributo Anac è la risorsa sulla quale l’Autorità deve poter contare, come per legge, per la «copertura dei costi relativi al proprio funzionamento», e cioè per continuare a esistere e operare (Cons. Stato, n. 7252 del 2023, cit.); proprio con tale funzione e a presidio di tale scopo la legge associa dunque al versamento una «condizione di ammissibilità dell’offerta», che come tale deve essere ritenuta tassativa e ineludibile, pena il suo sostanziale depotenziamento o esautoramento.