I chiarimenti del Mims riguardanti le procedure sotto soglia nel nuovo codice

In questi mesi, cominciano ad arrivare i chiarimenti del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile (MIMS) riguardanti le procedure sotto soglia nel nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023).

Il Ministero sta rispondendo ai molteplici dubbi delle stazioni appaltanti. Vediamo, di seguito, i principali aspetti trattati dal Ministero.

Il regime transitorio

Una prima questione affrontata dal MIMS è stata quella riguardante l’operatività del regime transitorio, applicato agli affidamenti diretti. Si tratta del parere n. 2170 del 24/07/2023.

Come noto, l’art. 226, affrontando la tematica della successione di norme, ha chiarito che a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia (1° luglio 2023), il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 è abrogato, anche se le relative disposizioni continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono:

1. a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
2. b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi (rectius inviti) a presentare le offerte.

Come si può rilevare, nulla viene detto a proposito degli affidamenti diretti (anche se è intuibile che le regole riguardanti le procedure su invito, valgano per le richieste di preventivo).

E’ stato, pertanto posto il quesito se, in caso di richiesta di preventivi propedeutica all’affidamento diretto, inviata prima del 30 giugno 2023, la determina di affidamento del servizio predisposta a luglio 2023 debba fare riferimento al 50/2016 o al 36/2023.

La risposta del MIMS è che se la richiesta di offerta è antecedente al 1° luglio, si applica il D.lgs. 50/2016; se è successiva a tale data, trova applicazione il D.lgs. 36/2023.

L’avviso preventivo in caso di procedure negoziate

Altra questione ha riguardato le procedure negoziate sotto soglia, ed in particolare la pubblicazione di un avviso preventivo. Il parere è il n. 2148 del 18/07/2023.

Nel quesito si chiede di chiarire se, nel nuovo Codice, l’avviso di avvio di procedura negoziata, introdotto dalle norme derogatorie emergenziali e disciplinato nelle modalità operative dalla nota n. 523 del 13/01/2021 del MIT, dev’essere ancora pubblicato sul profilo del committente.

Analogamente, viene chiesto di chiarire se l’avviso di sua conclusione, nel quale dev’essere indicata anche la ragione sociale degli operatori economici invitati, dev’essere ancora effettuato.

Infine, per quanto concerne quest’ultimo avviso, se il limite di € 40.000 + IVA al di sotto del quale, la Stazione Appaltante, non era obbligata ad effettuare la pubblicazione di conclusione della procedura adottata (sia relativamente alle negoziate ma anche per quanto concerne gli affidamenti diretti), fosse ancora vigente.

Il MIMS relativamente alla domanda n. 1 ha chiarito che nel nuovo codice appalti per le procedure negoziate non si riscontra una norma analoga alla disposizione di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) del d.l. 76/2020, convertito in l.n. 120/2020 (come modificato dal d.l. 77/2021 conv. in l. n. 108/2021). Pertanto, relativamente alla domanda n. 1 la risposta è negativa (quindi non va pubblicato l’avviso preventivo). Tuttavia, chiarisce il MIMS che occorre garantire la pubblicità del provvedimento amministrativo di affidamento, predisposto ai sensi dell’art. 17 comma 2 del codice, le cui modalità di pubblicazione, in ottemperanza al d. lgs n. 33/2013, sono individuate dalla S.A. con proprio specifico atto. Sul tema il Ministero rimanda agli artt. 20 e 28 del D. Lgs n. 36/2023 nonché alle delibere Anac n. 261 del 20 giugno 2023 (Provvedimento Art 23 – BDNCP) e n. 263 del 20 giugno 2023 (Adozione del provvedimento di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti recante «Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici»), entrate in vigore il 1° luglio 2023 con efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024. 

Relativamente alla domanda n.2, (se vada pubblicato l’avviso relativo all’esito della procedura negoziata) la risposta è affermativa. Poi, nello specifico, riguardo all’avviso sui risultati delle procedure di affidamento di cui all’art. 50 d. lgs. 36/2023 dispone il comma 9 dello stesso articolo, secondo cui nei casi di cui alle lettere c), d) ed e) del comma 1 “tale avviso contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”.

Relativamente alla domanda n. 3 (affrancamento dall’obbligo di pubblicare l’avviso per appalti al di sotto di € 40.000), la risposta è negativa. Il MIMS, ha rammentato, a tale proposito, che nel nuovo codice appalti le soglie sono declinate all’art. 14 mentre all’art. 50 comma 1 lett. b), e in particolare per l’affidamento diretto per forniture e servizi è indicata la soglia degli importi inferiori a 140.000 euro. Per gli adempimenti relativi alla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione, il Ministero rimanda all’art. 50 comma 9 del D.Lgs. 36/2023, da cui si ricava che per gli affidamenti diretti di cui alle lettere a) e b) l’avviso non contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Trasparenza per gli affidamenti diretti

Infine, va rammentato un ulteriore parere del MIMS, non recente, ma ancora attuale per buona parte dei suoi contenuti. Si tratta di un parere molto rilevante, che tuttavia viene spesso dimenticato. Si tratta del parere n. 746 del 30/09/2020, afferente alla pubblicità e trasparenza degli affidamenti diretti.

Nel quesito si chiedeva se, in caso di affidamento diretto, al posto dell’avviso sui risultati della procedura, fosse sufficiente pubblicare la sola determina di aggiudicazione.

Il Ministero riscontrava il quesito chiarendo che detto avviso poteva (e può tuttora) essere sostituito dalla determina in forma semplificata di cui all’art. 32, comma 2 del d.lgs. 50/2016 (oggi art. 17, co. 2 del d.lgs. 36/2023), e potrà avere dunque i medesimi contenuti, ossia: l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.