16/10/2023 - Ammissibilità dell’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A.. Pronuncia del TAR Emilia Romagna.

Si ha, dunque, avvalimento c.d. operativo quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione del concorrente le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto.

In tal caso, un consolidato orientamento giurisprudenziale, impone il rispetto della regola della puntuale indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse in concreto prestate al concorrente dall’ausiliaria (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1120/2020). È, dunque, richiesto alle parti di indicare puntualmente nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria. (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 953/2018).

Conseguentemente, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2784 del 13 aprile 2022, è ammissibile l’avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione S.O.A., purché la messa a disposizione del requisito mancante non si risolva nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto (ossia l’astratta attestazione), essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.12.2021, n. 8486); ma perché ciò avvenga realmente è necessaria l’effettiva integrazione dei complessi aziendali dell’ausiliata e dell’ausiliaria. Diversamente il contratto di avvalimento si risolverebbe in una scatola vuota ossia in un trasferimento documentale cui non corrisponde alcun reale intervento dell’ausiliaria nell’esecuzione dell’appalto e, in definitiva, ove non si disponga diversamente, nell’affidamento dell’opera a un concorrente che si è dichiarato incapace di eseguirla nella sua interezza e che solo “formalmente” si è avvalso dell’attestazione richiesta.

Dunque, deve essere esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2019 n. 4024) o che, per la sua genericità non consenta di identificare le esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Così delineati i principi che regolano l’istituto dell’avvalimento, nel caso in esame la stazione appaltante ha ritenuto che il contratto che la ricorrente ha prodotto al fine di superare la carenza del requisito del possesso della qualifica in OG6, classifica VI (possedendo essa solo la classifica III bis) fosse a tal fine inidoneo ai sensi dell’art. 89 del codice degli appalti come interpretato alla luce dell’ora ricordato orientamento giurisprudenziale.

Il negozio sottoscritto tra ausiliaria e ausiliata fa riferimento a un lungo elenco di mezzi messi a disposizione, di cui taluni del tutto inutili ai fini dell’esecuzione dell’appalto in questione, il che induce a ritenere che si tratti di un elenco non ragionato e generico creato per poter essere utilizzato per qualsiasi possibile contratto.

TAR Emilia Romagna, Sez. I, sent. del 05 ottobre 2023, n. 547.