21/11/2023 - Il Consiglio di Stato si esprime sul diritto di accesso in caso di indisponibilità, da parte dell’amministrazione, della documentazione di cui si chiede l'ostensione.

Allorché l'amministrazione dichiari di non detenere il documento, non sarà possibile l'esercizio dell'accesso.

Diversamente opinando, si rischierebbe una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data.
Il diritto di accesso ha ad oggetto documenti formati e quindi venuti ad esistenza che si trovino nella certa disponibilità dell'amministrazione, non potendo l'esercizio di tale diritto o l'ordine di esibizione impartito dal giudice, alla luce del principio generale per cui “ad impossibilia nemo tenetur” e per evidenti ragioni di buon senso, riguardare documenti non più esistenti o mai formati.
La dimostrazione probatoria grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni ovvero in via indiziaria, ma non tramite mere supposizioni.
Laddove, pertanto, l'esistenza del documento sia incerta o solo eventuale o ancora di là da venire, l'azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile.

Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 8 novembre 2023, n. 9622.