15/06/2023 - Le nuove norme del codice dei contratti pubblici in materia di self cleaning. Brevi commenti sul nuovo art. 96 d.lgs n. 36/2023.

Tratto da: ildirittoamministrativo.it – Autore: Luigi Spetrillo[1]

Abstract

Il contributo analizza l’istituto del self cleaning, analizzando sia la sua dimensione normativa che giurisprudenziale, anche alla luce della recente entrata in vigore del nuovo codice sui contratti pubblici.

Sommario: 1. Introduzione; – 2. Il self cleaning nel precedente testo dell’art. 80 comma 7 d.lgs n. 50/2016; – 3. L’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea; – 4. La giurisprudenza successiva del Consiglio di Stato; – 5. Il nuovo testo dell’art. 96 d. lgs n. 36/2023.

Introduzione

Il 31 marzo 2023 è stato pubblicato nella gazzetta Ufficiale n. 77 il testo del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs n. 36/2023, emesso in attuazione dell’art. 1 l. 21 giugno 2022, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici.

La delega è stata conferita al Governo al fine di adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto dell’Unione Europea ed ai principi espressi dalla giurisprudenza dalla Corte di Giustizia, dalla Corte Costituzione e dalle diverse pronunce delle giurisdizioni superiori.

Finalità della riforma era quello di varare un testo in gradi di razionalizzare, riordinare e semplificare la vigente normativa in materia di contratti pubblici in materia di lavori, servizi e forniture, nonché quello di evitare l’avvio o il proseguimento di procedure di infrazione avviate dalla Commissione Europea.

Tra i fronti sicuramente più importanti si pone la questione delle limitazioni in materia di subappalto [2].

Particolarmente importante, quantomeno per comprendere lo spirito della riforma, è stata la decisione di affidare la stesura del codice ad una commissione di magistrati del Consiglio di Stato, grazie al meccanismo legislativo di cui all’art. 14 co 2 r.d. n. 26 giugno 1924, n. 1054 “Approvazione del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato”, secondo cui il massimo organo della giustizia amministrativa “formula quei progetti di legge ed i regolamenti che gli vengono commessi dal Governo”.

Entrato in vigore il 1° aprile 2023, le norme acquisteranno efficacia il 1 luglio 2023, salvo diverso avviso del Legislatore.

Si tratta di un testo che si fonda su una sistemazione e semplificazione normativa (quantomeno in termini di estensione delle norme) rispetto al precedente d.lgs. n. 50/2016 “ Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

Tra i vari istituti oggetto di rivisitazione vi è quello del cd “self cleaning” e cioè quella procedura di ravvedimento di derivazione comunitaria, che consenta all’operatore economico incorso in taluna delle clausole di esclusione dalla gara di evidenza pubblico di porre rimedio alle criticità e problematiche emerse, allo scopo di tornare ad essere un soggetto affidabile per l’Amministrazione.

Il self cleaning nel precedente testo dell’art. 80 comma 7 d.lgs n. 50/2016.

Il considerando n. 102 della direttiva 2014/24/UE ritiene che sia <<opportuno consentire che gli operatori economici possano adottare misure per garantire l’osservanza degli obblighi volte a porre rimedio alle conseguenze di reati o violazioni e a impedire efficacemente che tali comportamenti scorretti si verifichino di nuovo. Tali misure potrebbero consistere, in particolare, in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento. Qualora tali misure offrano garanzie sufficienti, l’operatore economico interessato non dovrebbe più essere escluso solo sulla base di tali motivi. Gli operatori economici dovrebbero avere la possibilità di chiedere che siano esaminate le misure adottate per garantire l’osservanza degli obblighi ai fini di una possibile ammissione alla procedura di aggiudicazione. Occorre tuttavia lasciare agli Stati membri la facoltà di determinare le esatte condizioni sostanziali e procedurali applicabili in tali casi. Essi dovrebbero essere liberi, in particolare, di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato>>.

In attuazione di questi principi, l’art. 57 par. 6 direttiva 2014/24/UE prevede che <<Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 [3] e 4 [4] può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.

A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione.

Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva>>.

In attuazione delle disposizioni unionali, il Legislatore, all’art. 80 comma 7 d.lgs n. 50/2016, ha previsto che <<Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1 [5], limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti>>.

“Ratio” della norma è quella di consentire la partecipazione alle procedure di gara anche a quegli operatori economici che, seppur incorsi in una delle cause di esclusione, abbiano posto in essere comportamenti, condotte ed adottato misure organizzative tese ad eliminare o rimuovere le cause di pretermissione dalla gara pubblica.

L’istituto si pone quindi in continuità con le varie disposizioni che mirano a privilegiare gli aspetti sostanziali rispetto a quelli formali nella decisione di escludere o meno un concorrente, tra cui sicuramente spicca l’istituto del soccorso istruttorio [6].

L’art. 80 comma 7 d.lgs n. 50/2016, individuava quindi tre ipotesi di misure self-cleaning: l’aver risarcito o essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito; l’aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale, collaborando attivamente con le Autorità investigative; l’aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori illeciti.

Successivamente, in ordine all’indicazione delle ipotesi di self cleaning si è registrato l’intervento dell’Anac, la quale, nell’esercizio del suo potere di regolazione conferitole dal previgente codice, ha individuato altre e diverse fattispecie di ravvedimento da parte dell’operatore economico.

Ed invero il par. 14.4 della determina Anac n. 6/2016, <<Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) del codice dei contratti pubblici>> prevede che <<Possono essere considerate idonee a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito: a) l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative; b) l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale; c) la promozione di azioni di responsabilità nei confronti dei soggetti responsabili dei gravi illeciti professionali; d) la rinnovazione degli organi societari; e) l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento; f) la dimostrazione che il fatto è stato commesso eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.>>

Nelle determina Anac si legge altresì che l’adozione delle misure di self-cleaning da parte del concorrente deve essere intervenuta entro il termine fissato per la presentazione delle offerte e che tali misure dovranno essere indicate nel Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) o in un’altra dichiarazione da inserire all’interno della busta amministrativa, quali sono le fattispecie a proprio carico e le specifiche misure adottate.

In ordine alla perimetrazione dell’istituto del self cleaning deve registrarsi un importante intervento del Consiglio di Stato del 2020 [7].

I giudici amministrativi hanno distinto le condotte di ravvedimento in due macrocategorie.

Il primo gruppo è costituto da quelle fattispecie rappresentate dal comportamento dell’operatore economico che, in presenza di un fatto di reato o di una condotta illecita, dimostri di essersi adoperato, per un verso, all’eliminazione retrospettiva del danno cagionato e, per altro verso, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti.

In coerenza con quest’indirizzo, l’ultimo momento utile per l’adozione delle misure di self cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte (posto che una facoltà di tardiva implementazione o allegazione si paleserebbe, a tacer d’altro, come lesiva della par condicio dei partecipanti alla gara pubblica.

Il secondo gruppo delle condotte di self cleaning è costituito dalle misure straordinarie di gestione, sostegni e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione, ai sensi dell’art. 32 d.l. n. 90/2014, l. di conv. n. 114/2014, adottate dal Prefetto, su segnalazione dell’Anac, nei confronti dell’impresa, ne cui confronti siano in corso degli accertamenti per una serie di fatti di reato di grave allarme sociale.

In particolare, in relazione a tale ultima ipotesi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che le “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese, ai fini del self cleaning, debbano essere suddivise in altri due sottogruppi.

Nel primo sottogruppo le misure si sostanziano nella rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto nella vicenda giudiziaria.

Si tratta di una misura tesa ad un duplice risultato alternativo : impedire l’automatismo solutorio dal contratto stipulato dall’impresa oppure, legittimare il commissariamento dell’impresa, con prosecuzione controllata dell’esecuzione del contratto ed all’accantonamento cautelativo delle determinazioni dell’Autorità Giudiziaria penale in ordine alla disposizione della confisca [8].

Il secondo tipo di misure self cleaning sono quelle in ordine al sostegno ed al monitoraggio dell’impresa, ai sensi dell’art. 32 co 8 d.l. n. 90/2014, l. di conv. n. 114/2014.

In questa seconda fattispecie, con evidenza, il self cleaning può agire solo nella duplice e concorrente direzione: i) della prospettica sterilizzazione delle misure interdittive penali, a prevenire ed evitare l’estromissione dell’impresa dal mercato; ii) dell’impedimento del commissariamento, relativamente ai contratti la cui esecuzione sia stata già iniziata.

Nel primo caso, è chiara l’operatività solo pro futuro delle misure organizzative virtuose. Nel secondo caso, si tratta di una misura specifica, orientata a salvaguardare l’utile esecuzione dei contratti in essere.

Per contro, resta escluso dagli effetti di questa misura che la mera sostituzione degli organi di vertice sia, in pendenza di una procedura evidenziale, d’ostacolo all’operatività di una clausola di estromissione.

Nel caso delle misure di sostegno e monitoraggio dell’impresa, ex art. 32 co 8 d.l. n. 94/2014, l. di conv. n. 114/2014, il Consiglio di Stato ha ritenuto che gli effetti del self cleaning abbiano una valenza solo futura e non anche sulla gara di evidenza in corso, in cui si producono gli effetti della causa di esclusione.

Del resto, proseguono i giudici, a far propendere verso questa soluzione discende anche il rilievo che, a far dipendere dal fruttuoso esito del monitoraggio disposto dal Prefetto, discenderebbe che la legittimità delle disposte esclusioni (che vanno valutate, avuto riguardo dei relativi presupposti, con riferimento temporale al momento della loro adozione) finirebbe per dipendere da un posterios.

Pertanto, ritiene il Consiglio di Stato, le misure di self cleaning non hanno valore quando sono adottate in fase di gara, dispiegando i loro effetti solo per il futuro.

L’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Con sentenza del 14 gennaio 2021 (causa C‑387/19), la Corte di Giustizia UE è intervenuta per fornire una sua interpretazione sulle disposizioni di cui all’art. 57, par 6, direttiva 2014/24/UE.

La Corte di Giustizia ha statuito quanto segue: <<L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una prassi in forza della quale un operatore economico è tenuto a fornire spontaneamente, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati per dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza, nei suoi confronti, di un motivo di esclusione facoltativo di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di detta direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, qualora un simile obbligo non risulti né dalla normativa nazionale applicabile né dai documenti di gara. Per contro, l’articolo 57, paragrafo 6, di detta direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, non osta a un siffatto obbligo qualora esso sia previsto in modo chiaro, preciso e univoco nella normativa nazionale applicabile e sia portato a conoscenza dell’operatore economico interessato mediante i documenti di gara>>.

La Corte ha altresì dichiarato che << L’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, deve essere interpretato nel senso che esso produce un effetto diretto>>

La pronuncia prende le mosse da un rinvio pregiudiziale dell’Autorità Giudiziaria del Belgio, chiamata a decidere su un ricorso promosso da alcuni operatori economici avverso il provvedimento di esclusione da una procedura di gara soggetta alla legge belga.

L’esclusione era determinata da gravi illeciti professionali contestati ad alcuni degli operatori partecipanti.

I ricorrenti in sede di gravame deducevano che, prima di essere esclusi, avrebbero dovuto avere la possibilità di dimostrare di aver posto rimedio alle conseguenze di tali illeciti attraverso l’istituto del self cleaning.

L’Amministrazione resistente eccepiva che l’operatore economico avrebbe dovuto dichiarare spontaneamente le iniziative di ravvedimento operoso adottate, senza attendere alcuna richiesta della P.A.

Nell’affrontare la questione, il giudice del rinvio chiedeva alla Corte di Giustizia se, stante l’art. 57, par. 6 della direttiva comunitaria 24/2014 possa uno Stato membro prevedere che l’operatore economico sia tenuto a fornire spontaneamente al momento della presentazione della domanda o offerta la prova del ravvedimento operoso nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione facoltativo quando tale obbligo non sia previsto né dalla normativa nazionale né dai documenti di gara.

Nella sua pronuncia la Corte di Giustizia, in via preliminare, ricordava la ratio dell’art 57, par. 6, il quale ha introdotto un meccanismo di ravvedimento operoso attribuendo agli operatori economici che si trovino in una delle situazioni di cui ai precedenti paragrafi 1 e 4 dell’art 57 la possibilità di fornire prova del fatto che, nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, le misure da essi adottate sono sufficienti a dimostrarne l’affidabilità.

Se le prove fornite sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto.

A tal fine, l’operatore economico può dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato da reato o da illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Nella sentenza si specifica altresì che dal tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 non si evince in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso.

Pertanto, si ritiene che agli operatori economici sia concessa la possibilità di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento sia su loro iniziativa che su impulso dell’Amministrazione.

Inoltre, la prova dell’avvenuto ravvedimento potrà essere fornita sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta sia in una fase successiva della procedura.

Ricorda inoltre poi la Corte che, in forza dell’articolo 57, paragrafo 7, le condizioni di applicazione del self cleaning devono essere specificate dagli Stati membri, ai quali è rimessa definizione delle modalità attuative della direttiva.

Gli Stati Membri nella loro discrezionalità, sempre esercitata limitata dal rispetto dei principi di parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, diritto di difesa, possono prevedere che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso debba essere fornita spontaneamente dall’operatore economico interessato al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, così come essi possono anche prevedere che tale prova possa essere fornita dopo che detto operatore economico sia stato formalmente invitato a farlo dall’amministrazione aggiudicatrice in una fase successiva della procedura.

Secondo quanto stabilito dalla Corte di Giustizia, alla luce di tale discrezionalità l’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, se non espressamente previsto dalla normativa nazionale applicabile né dai documenti di gara, non può ritenersi che l’operatore economico abbia un obbligo di fornire spontaneamente, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso.

Un simile obbligo può essere eccepito all’operatore economico solo se previsto in modo chiaro, preciso e univoco nella normativa nazionale applicabile e portato a conoscenza dell’operatore interessato mediante i documenti di gara.

In caso contrario, tale obbligo non potrà ritenersi conforme al principio di proporzionalità.

In forza del principio di trasparenza, poi, le regole della procedura di gara devono essere formulate in modo chiaro, preciso e univoco nel bando o nel capitolato, così da permettere a tutti gli offerenti di comprenderle e di interpretarle in egual maniera. Il principio della parità di trattamento esige poi che gli operatori economici dispongano delle stesse opportunità nella formulazione delle offerte e conoscano vincoli e requisiti, potendo essere certi che gli stessi valgono per tutti i concorrenti.

Inoltre, proprio alla luce di tali principi, inoltre, la Corte chiarisce che anche le disposizioni relative al DGUE, non ostano a che gli Stati membri decidano, nell’ambito del margine di discrezionalità ora ricordato, di lasciare all’amministrazione aggiudicatrice l’iniziativa di chiedere la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso successivamente alla presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta, anche nel caso in cui la domanda di partecipazione o l’offerta siano accompagnate da un DGUE.

Infine, la Corte ha affermato che l’art. 57 par. 6 della direttiva produce un effetto diretto nell’ordinamento degli Stati Membri perché conferisce agli operatori economici un diritto formulato in termini non equivoci, che addossa agli Stati membri un’obbligazione di risultato che non richiede la trasposizione nel diritto interno per poter essere invocata dall’operatore interessato e applicata a suo vantaggio.

La giurisprudenza successiva del Consiglio di Stato sulla valutazione delle misure di self cleaning adottate nel corso della procedura di gara.

Il pronunciato della Corte di Giustizia non ha tardato a produrre i suoi effetti sull’interpretazione, da parte dei giudici nazionali, dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, il quale consente all’operatore di fare ricorso ad un meccanismo di misure correttive che consentano all’operatore economico di non essere escluso dalla gara di evidenza pubblica qualora lo stesso, nonostante l’esistenza di una clausola di esclusione, sia stato in grado di fornire la prova di essersi fattivamente attivato per riaffermare la propria affidabilità.

Come però illustrato nei precedenti paragrafi, né la normativa nazionale né quella dell’Unione Europea prevedono specifiche modalità o tempistiche per l’adozione di tali misure.

Tuttavia, dopo la pronuncia della Corte di Giustizia del 2021, la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è subito mossa per dare applicazione ai principi sanciti dal giudice del Lussemburgo.

Con sentenza del 2022 [9], il Consiglio di Stato ha riconosciuto l’efficacia potenzialmente dissociativa di tali misure anche ove adottate nelle more dello svolgimento della procedura selettiva, escludendo dunque che le stesse abbiano efficacia meramente “pro futuro”.

In particolare, il Collegio osservava che <<La previsione dell’art. 80, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto; viceversa, dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”) non fa che ribadire l’ampiezza della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione anche sullo specifico aspetto delle misure di self cleaning>>.

Pertanto, il Consiglio di Stato respinge l’interpretazione della sola valenza pro futuro delle misure di ravvedimento operoso, senza che la portate delle stesse si estenda anche alla procedura di gara in corso di svolgimento.

Viceversa, ritiene il Consiglio di Stato, il giudizio di “sufficienza” delle misure adottate di cui è detto nella disposizione del Codice dei contratti pubblici consente da solo di prevenire l’esclusione dell’operatore economico quando l’emenda era già intervenuta prima della presentazione delle offerte.

Tuttavia, l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset.

All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi.

In ordine all’ampiezza della valutazione delle misure rimediali da parte dalla stazione appaltante, il Consiglio di Stato ha elaborato il seguente principio di diritto: <<il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da Parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il Giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa [10]>>.

Tali principi sono stati ribaditi da una successiva sentenza, a mente della quale, l’adozione di misure rimediali successivamente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta <<non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset>> ma rientra anzi nel suo prudente apprezzamento <<tener conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi>>[11].

Nel ragionamento dei giudici amministrativi, tali conclusioni si pongono come una specificazione, e non una deroga, al principio dell’efficacia pro futuro delle misure di self cleaning [12].

La sentenza in particolare ha rimarcato la ratio dell’istituto, dal momento che lo stesso ha una <<finalità conservativa, e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contrente privato>>.

Sulla stessa scia si pongono le pronunce gemelle del Consiglio di Stato del 2023 [13],

I giudici di Palazzo Spada hanno sancito che la stazione appaltante ha il dovere di verificare la permanenza dei requisiti, in presenza di fatti sopravvenuti, astrattamente idonei ad incidere sull’affidabilità dell’operatore economico che è risultato aggiudicatario.

La verifica de qua, eseguita d’ufficio o su sollecitazione di un altro operatore economico interessato ad un ipotetico scorrimento, è espressione dell’esercizio di un potere amministrativo, che si innesta in connessione con la procedura di affidamento.

Questo comporta la riconducibilità della controversia alla giurisdizione esclusiva, atteso che le controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione, ma precedenti alla stipulazione del contratto, esulano dalla giurisdizione del giudice ordinario, al quale sono devolute le controversie relative all’esecuzione del rapporto.

In particolare, la valutazione della stazione appaltante deve muoversi su una duplice linea.

In primo luogo, la stazione appaltante deve verificare se la condotta pregressa tenuta dall’operatore economico, come idoneo ad incrinare la sua affidabilità ed integrità nei rapporti con l’Amministrazione.

Una volta cristallizzato il giudizio negativo sull’operatore, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo sia predicabile, in prospettiva, anche in merito alla procedura di gara in questione.

La valutazione in astratto dell’affidabilità ed integrità dell’operatore economico, fondata sul solo fatto storico, deve essere declinata in concreto, tenendo conto di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo assunte dall’operatore economico.

Le eventuali misure di self cleaning adottate in presenza di un fatto suscettibile di rilevare quale grave illecito professionale, hanno efficacia pro futuro.

Pertanto, cui rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura nonché di valutare la loro idoneità o meno a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto. L’interpretazione rigorosa dell’art. 57, comma 6, della direttiva 24/2014/UE, che mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva, consente di ritenere che gli operatori economici possano fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati, sia se ciò avvenga su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, sia se ciò si realizzi al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura.

La valutazione circa la ricorrenza delle cause facoltative di esclusione dalle gare pubbliche rientra nell’ambito della ampia discrezionalità della p.a. ed è sindacabile solo in caso di manifesta pretestuosità e ai soli fini di un eventuale riesame da parte della stessa p.a. Nel caso di specie, la sezione ha ritenuto che l’applicazione delle misure di self cleaning ai procedimenti di gara ancora pendenti sarebbe rigorosamente osservante dei principi comunitari di proporzionalità, del favor partecipationis e di concorrenza.

Il nuovo testo dell’art. 96 d.lgs. n. 36/2023.

Il nuovo art. 96 d.lgs. n. 36 del 2023 è intervenuto sull’istituto del self cleaning, dilatandone l’estensione applicativa in misura maggiore rispetto alla formulazione del codice del 2016.

Il comma 2 dell’art. 96 d.lgs. n. 36/2023 prevede che l’operatore che si incorso nelle clausole di esclusione di cui all’art. 94 (ad eccezione di quelle previste al comma 6)[14] e di quelle all’art. 95 (ad eccezione di quelle previste al comma 2)[15] non è escluso qualora abbia adottato le misure di ravvedimento previste dalla norma.

Nel caso in cui le fattispecie escludenti siano intervenute prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, deve comunicare ciò alla stazione appaltante, dovendo altresì dare prova di aver adottato le misure previste dall’art. 96 co. 6 d.lgs n. 36/2023.

Ed invero, al fine di evitare l’esclusione, l’operatore dovrà dimostrare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione.

Nel caso in cui l’operatore economico si trovi nell’impossibilità di poter adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico fornirà prova di ciò alla stazione appaltante, dovendo poi assolvere successivamente al proprio onere di applicazione del self-cleaning.

Il comma 4 dell’art. 96 d.lgs. n. 36/2023, in aderenza alla pronuncia della Corte di Giustizia e della successiva giurisprudenza nazionale, stabilisce che, se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta, l'operatore economico adotta e comunica le misure intraprese.

È stata inoltre inserita una disposizione di chiusura che mira ad evitare che la conclusione della procedura possa essere ritardata a cagione dell’adozione delle misure da parte dell’operatore economico <<in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni a cagione dell’adozione delle misure>>.

Se le misure adottate dall’operatore economico sono ritenute sufficienti e tempestive, lo stesso non è escluso dalla gara, in caso contrario, la stazione appaltante provvederà a comunicarlo al privato.

Il nuovo articolo 96 d.lgs. n. 36/2023 rappresenta un importante punto di arrivo di un percorso giurisprudenziale teso ad allineare la normativa nazionale a quella europea.

La norma, inoltre, si inserisce quindi nel più ampio disegno che sorregge il nuovo codice appalti e cioè la stesura di un testo che si aderente al diritto dell’Unione Europea e che superi i diversi dubbi e problemi interpretativi ed applicativi che afflitto il d.lgs. n. 50/2016.

[1] Consigliere Penitenziario, attualmente in formazione presso la Scuola dell’Esecuzione Penale “Piersanti Mattarella” di Roma. La presente opera è frutto esclusivo delle opinioni dell’Autore e non è assolutamente impegnativa per l’Amministrazione Pubblica di riferimento.

[2] Per un approfondimento sul tema si veda S.A. BRUNO, “La procedura d’infrazione europea contro l’Italia per le limitazioni al subappalto: rischi di revoca di risorse europee, inerzia del legislatore e giurisprudenza ondivaga”, in “dirittoamministrativo.it” n. 12/2020.

[3] Art. 57 “Motivi di esclusione” par. 1, direttiva 2014/24/UE: <<1. Le amministrazioni aggiudicatrici escludono un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora abbiano stabilito attraverso una verifica ai sensi degli articoli 59, 60 e 61 o siano a conoscenza in altro modo del fatto che tale operatore economico è stato condannato con sentenza definitiva per uno dei seguenti motivi:

partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio ;
corruzione, quale definita all’articolo 3 della convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea e all’articolo 2, paragrafo 1 della decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio ; nonché corruzione come definita nel diritto nazionale dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’operatore economico;
frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche, quali definiti rispettivamente all’articolo 1 e all’articolo 3 della decisione quadro 2002/475/GAI del Consiglio ovvero istigazione, concorso, tentativo di commettere un reato quali definiti all’articolo 4 di detta decisione quadro;
riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 della direttiva 2005/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite all’articolo 2 della direttiva 2011/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio

L’obbligo di escludere un operatore economico si applica anche nel caso in cui la persona condannata definitivamente è un membro del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tale operatore economico o è una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo>>.

[4] Art. 57 “Motivi di esclusione” par. 1, direttiva 2014/24/UE: << Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni:

ove l’amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la violazione degli obblighi applicabili di cui all’articolo 18, paragrafo 2;
se l’operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali;
se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;
se l’amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza;
se un conflitto di interessi ai sensi dell’articolo 24 non può essere risolto efficacemente con altre misure meno intrusive;
se una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 41 non può essere risolta con altre misure meno intrusive;
se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;
se l’operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti complementari di cui all’articolo 59;
se l’operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell’amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione.

Fermo restando il primo comma, lettera b), gli Stati membri possono esigere o prevedere la possibilità che l’amministrazione aggiudicatrice non escluda un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui a tale lettera, qualora l’amministrazione aggiudicatrice abbia stabilito che l’operatore economico in questione sarà in grado di eseguire il contratto, tenendo conto delle norme e misure nazionali applicabili in relazione alla prosecuzione delle attività nelle situazioni di cui alla lettera b)>>.

[5] Art. 80 comma 1 d.lgs. n. 50/2016: <<1. Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105,

comma 6, per uno dei seguenti reati:

delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonchè per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318,319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;
frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, 109 e successive modificazioni;
sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione;

[6]Sull’istituto del soccorso istruttorio si veda in dottrina: F. APERIO BELLA, Soccorso istruttorio, in www.lamministrativista.it,1; A. MANZI, Il soccorso istruttorio negli appalti e negli altri procedimenti, in Giur. it., 2016, 2520 ss.; IDEM, In attesa della plenaria...un altro colpo a favore delle tesi sostanzialistiche nell'applicazione del cd. soccorso istruttorio, in Urb. e app., 2013, 1309 ss; D. COSTAGEORGOS, “Il soccorso istruttorio: delicato equilibrio tra contrapposti principi” in rivistacortedeiconti,it, n. 2/2022.

[7] Cons. di Stato, Sez. V, n. 158/2020.

[8] Sulla medesima posizione anche Cons. di Stato, Sez. Atti Norm, parere n. 1567/2018.

[9] Cons. di Stato Sez. V, 30.05.2022, n. 4363.

[10] Cons. di Stato, Sez. IV, 8.10.2020, n. 5867, conf. Cons. di Stato, Sez. V, 18.10.2022, n. 8864.

[11] Cons. di Stato, Sez. III, 7.11.2022, n. 9782.

[12] I. PICARDI, “Appalti pubblici e self cleaning: secondo la giurisprudenza amministrativa, la regola della valenza prof futuro delle misure rimediali non va applicata in maniera rigida ed acritica” in Appalti e Contratti 2022.

[13] Cons. di Stato Sez. III, 22.02.2022, nn 1790 e 1791.

[14] Articolo 94. Cause di esclusione automatica.

E' causa di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei seguenti reati:
a) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale oppure delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis oppure al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonchè per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, 309, dall'articolo 291-quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 452-quaterdieces del codice penale, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio dell'Unione europea, del 24 ottobre 2008;
b) delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318,319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;
c) false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;
d) frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, del 26 luglio 1995;
e) delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
f) delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109;
g) sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
h) ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
E' altresì causa di esclusione la sussistenza, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, di ragioni di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4;bis, e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. La causa di esclusione di cui all'articolo 84, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 159 del 2011 non opera se, entro la data dell'aggiudicazione, l'impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario ai sensi dell'articolo 34-bis del medesimo codice. In nessun caso l'aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento suindicato.
L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti:
a) dell'operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231;
b) del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
c) di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
d) dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
e) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;
f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;
g) del direttore tecnico o del socio unico;
h) dell'amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti.
Nel caso in cui il socio sia una persona giuridica l'esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori di quest'ultima.
Sono altresì esclusi:
a) l'operatore economico destinatario della sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, o di altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
b) l'operatore economico che non abbia presentato la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non abbia presentato dichiarazione sostitutiva della sussistenza del medesimo requisito;
c) in relazione alle procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal regolamento (UE) n. 240/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 febbraio 2021 e dal regolamento (UE) 241/2021 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, gli operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla situazione del personale, ai sensi dell'articolo 46 del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, che non abbiano prodotto, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, copia dell'ultimo rapporto redatto, con attestazione della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità ai sensi del comma 2 del citato articolo 46, oppure, in caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale di parità;
d) l'operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l'accesso a una di tali procedure, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, dall'articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, 267 e dall'articolo 124 del presente codice. L'esclusione non opera se, entro la data dell'aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all'articolo 186-bis, comma 4, del regio decreto n. 267 del 1942 e all'articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali;
e) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti; la causa di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico;
f) l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione.
E' inoltre escluso l'operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell'allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purchè l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta.
L'esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicare non si applica quando il reato è stato depenalizzato oppure quando è intervenuta la riabilitazione oppure, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell'articolo 179, settimo comma, del codice penale, oppure quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna oppure in caso di revoca della condanna medesima.

[15] Articolo 95. Cause di esclusione non automatica.

La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:
a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;
b) che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 16 non diversamente risolvibile;
c) sussistere una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto che non possa essere risolta con misure meno intrusive;
d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara;
e) che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi.
La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.
Con riferimento alle fattispecie di cui al comma 3, lettera h), dell’articolo 98, l’esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicare non si applica quando:
a) il reato è stato depenalizzato;
b) è intervenuta la riabilitazione;
c) nei casi di condanna a una pena accessoria perpetua, questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale;
d) il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna;
e) la condanna è stata revocata.