Consiglio di Stato, sez. V, 28.12.2022 n. 11471

15. Due sono le considerazioni da svolgere.
15.1. La prima è che proprio il rifiuto della “prospettiva sostanzialistica”, opposto dal TAR, ha condotto a un risultato paradossale, prima ancora che erroneo in diritto; e quando la conclusione cui giunge una tesi è paradossale ci si deve interrogare sulla congruenza del ragionamento condotto; il risultato, del tutto paradossale, è quello di escludere da una gara un concorrente pacificamente in possesso dei requisiti per svolgere il servizio. E ciò per una erronea interpretazione della lex specialis che, nel descrivere le prestazioni oggetto del contratto, ha avuto la “pecca” di essere estremamente dettagliata.
Proprio la prospettiva sostanzialistica avrebbe dovuto condurre a riflettere sulla effettiva portata del paragrafo 3 del disciplinare che non aveva certo il senso di individuare una categoria di servizi (servizio di controllo ai sensi del D.M. 6 ottobre 2009, servizio di prevenzione e gestione delle emergenze, servizio di gestione di sala) al di fuori del servizio di portierato (o di vigilanza). Che tali servizi rientrassero nelle prestazioni individuate nelle altre categorie è talmente evidente che non è necessario indugiare particolarmente sul punto.
15.2. Il secondo aspetto da valorizzare è che il TAR ha effettuato una lettura atomistica della lex specialis, dimenticando che trovano applicazione le norme in materia di contratti, ed anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 c.c., con la precisazione che, sebbene tali principi si trovino generalmente enunciati per sottolineare l’effetto di autovincolo delle clausole del bando nei confronti dell’amministrazione che le ha poste, gli stessi ben possono essere richiamati anche per la ricostruzione dell’effettivo contenuto delle clausole della lex specialis (e la finalità di quest’ultima) al fine di far emergere gli elementi di cui l’operatore economico concorrente deve tener conto per la formulazione della propria offerta (Consiglio di Stato sez. V, 1° ottobre 2021, n. 6598).
16. L’appellante richiama con tutta ragione il punto 7.2. del Disciplinare di gara, segnatamente nella parte in cui: “Si precisa che il settore di attività oggetto della gara va considerato complessivamente, atteso che l’attività di cui trattasi ricomprende vari settori (quali, ad esempio, vigilanza armata, portierato, servizio di controllo, servizio di prevenzione e gestione delle emergenze).
16.1. Ebbene, se si chiarisce il perimetro delle prestazioni che comprende il servizio di portierato è di conseguenza chiarito che un operatore economico che ha dimostrato la capacità a eseguire quelle prestazioni non può essere escluso perché non avrebbe dimostrato la capacità a eseguire l’1,97 % di prestazioni secondarie evidentemente rientranti nel perimetro di quelle principali. L’interesse della stazione appaltante alla corretta esecuzione delle prestazioni era pacificamente garantito.
16.2. La locuzione “prestazioni secondarie” è un predicato. Si dicono “predicati” tutti i termini che denotano non una entità individuale, ma una classe: una classe è un insieme di entità individuali che condividono un medesimo attributo o un medesimo insieme di attributi. Il significato dei predicati può essere analizzato in due componenti:
a) il senso (in altre parole: che cosa vuol dire?);
b) il riferimento (in altre parole: “a che cosa si riferisce”?).
Il senso, detto anche intensione è l’insieme degli attributi che un oggetto deve avere perché il predicato possa essergli applicato. Il riferimento, detto anche estensione è la classe di oggetti che presentano tali attribuiti ed ai quali il predicato è pertanto applicabile.
16.3. Nel caso qui esaminato, le prestazioni secondarie, dovevano intendersi nel senso (intensione) di individuare alcune prestazioni della macroarea dei servizi di portierato.
Esse poi dovevano riferirsi (estensione) a quelle attività, appunto secondarie, rientranti pacificamente nel binomio servizi di portierato e di vigilanza armata.
16.4. E’ affermazione risalente (e consolidata) quella secondo cui nei bandi di gara pubblica i servizi di vigilanza armata e di portierato costituiscono due servizi del tutto distinti tra loro atteso che l’attività di vigilanza è quella volta alla salvaguardia di beni affidati alle proprie cure, ergo attività finalizzata, sebbene in via mediata, a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica, fatto che, tra l’altro, giustifica la subordinazione dell’espletamento dell’attività al possesso di una autorizzazione governativa prefettizia ad hoc; invece il servizio di portierato attiene essenzialmente alla garanzia dell’ordinato utilizzo di un immobile da parte dei fruitori dello stesso, essendo quindi prevalentemente finalizzato alla sorveglianza e protezione degli immobili e dei beni in essi presenti, nonché alla disciplina dell’accesso di estranei, senza che vengano in rilievo – se non in via del tutto indiretta – finalità di interesse pubblico, che invece caratterizzano l’attività di vigilanza, che coerentemente non rende necessaria alcuna autorizzazione di polizia per lo svolgimento del servizio (Consiglio di Stato sez. IV, 16 settembre 2016, n. 3898).
16.5. Con tutta ragione l’appellante, a pagina 14 del ricorso, afferma che, raffrontando il quadro ricognitivo delle prestazioni appartenenti alla macroarea dei servizi di portierato con la descrizione delle prestazioni integranti i servizi di prevenzione e gestione delle emergenze e gestione di sala, contenuta al paragrafo 14 del Capitolato di gara, è del tutto evidente la diretta riconducibilità di questi nel novero delle prestazioni di portierato.
16.6. Le prestazioni che possono essere svolte dalle società di portierato e di global service senza autorizzazione di cui all’art 134 del TULPS si risolvono, in via meramente esemplificativa, nell’attività di:
a) controllo delle infrastrutture di servizio;
b) registrazioni dei visitatori;
c) monitoraggio dell’impianto di allarme;
d) verifica e divieto di sosta nella guardiola a persone non autorizzate;
e) attività volte a fornire indicazioni;
f) custodia delle cose consegnate;
g) ispezioni dei i cancelli, dei portoni e di ogni altra porta di accesso;
h) svolgimento di lavori di prevenzione ed eventuali interventi antincendio, antiallagamento, fughe di gas;
i) operazioni di pesatura dei materiali scaricati nei locali o nei cantieri dell’ente;
l) accertamento dell’effettivo funzionamento delle attrezzature di riscaldamento dei locali e dei bruciatori.
16.7. In definitiva, il portierato si caratterizza per essere destinato a garantire l’ordinata utilizzazione dell’immobile da parte dei fruitori, senza che vengano in alcun modo in rilevo, se non in via del tutto mediata ed indiretta, finalità di prevenzione e sicurezza.
16.8. Se si dà lettura delle prestazioni classificate nel bando come “altri servizi” (servizio di controllo ai sensi del D.M. 6 ottobre 2009, servizio di prevenzione e gestione delle emergenze, servizio di gestione di sala) è talmente pacifica la loro sussunzione nell’ambito dei servizi di portierato (per quelli di cui al D.M. 6 ottobre 2009, a tutto voler concedere, vi possono essere punti di sovrapposizione con i servizi di vigilanza) che non è davvero necessario indugiare oltre.
17. In definitiva, erra il giudice di primo grado quando individua un terzo genere rispetto ai servizi di vigilanza e di portierato. Terzo genere che non è mai stato individuato dalla giurisprudenza, neppure di questa Sezione, che ha sempre distinto i compiti di sorveglianza, regolazione dell’accesso del pubblico, attivazione e controllo di impianti di sicurezza, vigilanza e salvaguardia dell’integrità di beni e di impianti dell’Amministrazione, compresi i servizi di reception e portierato, che possono essere svolti anche da personale che non sia in possesso dell’autorizzazione di pubblica sicurezza (Consiglio di Stato sez. V, 22 ottobre 2012, n. 5405) dai servizi di vigilanza che, invece, sono subordinati al possesso di una autorizzazione governativa prefettizia ad hoc.