03/01/2023 - Nessun incentivo tecnico senza gara
Non erogabili gli incentivi tecnici senza una gara. Lo ha ribadito la Corte dei conti per la Regione Toscana nella Delibera n. 234 del 24/11/2022.
L’oggetto del quesito
Nel caso trattato un Comune aveva posto una serie di quesiti alla Corte dei Conti in merito alla erogazione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice, tra i quali se l’incentivazione potesse essere estesa alle procedure di affidamento diretto di lavori/servizi/forniture svolte in applicazione dell’art. 36, comma 2, lett. a) del D.lgs, n. 50 del 2016 ossia quali elementi debbano potersi rinvenire in maniera palese affinché tali procedure rientrino nell’alveo delle procedure sostanzialmente comparative/competitive (e quindi incentivabili).
Le osservazioni svolte dalla Corte dei Conti Toscana
La Corte ha rilevato che nella materia, a partire dalla entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 si sono susseguite molteplici pronunce della giurisprudenza contabile volete alla identificazione dei requisiti necessari affinché l’incentivo tecnico possa essere riconosciuto ed erogato.
Inoltre, viene fatto notare che la giurisprudenza contabile ha più volte ribadito come presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici sia l’espletamento di una gara considerando il tenore letterale della norma (comma 2), il quale individua nell’importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche.
Tale orientamento ha però subito un’evoluzione volata ad interpretare in senso ampio il concetto di gara, ritenendo integrata la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura comparativa anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato”.
Allo stesso modo vi rientrano anche le procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020.
Con deliberazione n. 96/2022 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Sardegna ha ricostruito il quadro vigente ricordando che: “se da una parte la ratio di tale incentivazione si radica nell’esigenza di stimolare le pubbliche amministrazioni a confrontarsi con le procedure ad evidenza pubblica e in ragione della complessità tecnica che la formulazione della domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale dell’amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta complessità, dall’altra, come si evince dal tenore letterale della norma, le funzioni tecnico-specialistiche oggetto di incentivazione non si esauriscono nella fase relativa alla predisposizione ed espletamento della gara. Tali funzioni investono anche le fasi precedenti e successive dell’intervento, rendendo evidente una finalizzazione dello strumento più ampia, che, come sottolineato in numerose pronunce delle Sezioni regionali, fa perno sulla valorizzazione delle professionalità interne all’amministrazione, incaricate di svolgere prestazioni altamente qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr. Sezione delle Autonomie, delibera n. 6/2018/QMIG, CRS Lazio, deliberazione n. 60/2020/PAR; Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 10/2021/QMIG)”.
Secondo la pronuncia in esame della Corte dei Conti Toscana, proprio tali funzioni, da ultimo ricordate, giustificano un’estensione a quelle procedure che, se pur semplificate nella procedura di aggiudicazione, richiedono attività comunque complesse e rilevanti.
Pertanto, nella medesima deliberazione, la Sezione Sardegna ha adottato una lettura estensiva dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, accogliendo una accezione di gara estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (Sez. contr. Liguria, deliberazione n. 59/2021)”.
Per la Sezione Sardegna, quindi, “Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), (così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto, deliberazione n. 121/2020/PAR)”.
Sul tema è intervenuta anche l’Autorità Anti Corruzione nel documento “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione”, dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento indicati all’art. 32, comma 2 del D.lgs. 50/2016 ha evidenziato come la norma in esame preveda “una estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente; una semplificazione che va temperata tuttavia alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e che rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli affidamenti, l’acquisizione di informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
Conclusioni
Conclusivamente, la Sezione della Corte dei Conti Toscana, ha concordato con i pareri citati, confermando l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto (si pensi all’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici) ad eccezione dei casi in cui, “per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Sez. reg. Veneto, n. 121/2020/PAR).
