Differenza tra proroga contrattuale e proroga tecnica: come cambia l’istituto delle varianti alla luce dell’art. 120 Dlgs 36/2023

 Una delle novità più interessanti apportate dal legislatore con l’entrata in vigore del Dlgs 36/2023 riguarda, in tema di modifiche in corso d’esecuzione, la distinzione della c.d. “proroga contrattuale” dall’istituto della “proroga tecnica”. 

Nel Dlgs 50/2016: ammessa solo la proroga tecnica 

Come noto, la disciplina contenuta nell’art. 106 del Dlgs 50/2016 riguardava esclusivamente la proroga tecnica, attivabile solo in presenza di alcuni presupposti richiesti dalla norma.

A ben vedere, nella materia della contrattualistica pubblica, l’ammissibilità di una proroga generalizzata avrebbe comportato, quanto meno, una frustrazione dei principi di par condicio e di libera concorrenza, configurandosi alla stregua di un affidamento diretto – e quindi senza gara – in favore del medesimo operatore economico aggiudicatario della procedura originaria.

Se da un lato, nella fase esecutiva dei contratti pubblici – quale è una modifica in corso d’esecuzione – sono pacificamente applicabili le disposizioni di natura civilistica – come espressamente previsto dalla Legge sul procedimento amministrativo, all’art. 1 co 1-bis L. 241/1990 – in tale materia trovano senz’altro applicazione anche norme imperative di carattere pubblicistico tese a ridurre la libertà negoziale dei contraenti che è tipica del diritto privato. Ciò si evince, in particolare, dalla lettura dell’art. 106 co 11 dell’abrogato Codice dei Contratti Pubblici: “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

A parere di chi scrive, fermo restando l’obbligo di prevedere tale clausola negli atti di gara, non si rendeva necessario prevedere anche l’importo della proroga all’interno del Valore Stimato dell’Appalto (VSA) in quanto, in tal caso, la previsione di proroga avrebbe configurato nulla di più che una opzione di modifica già computata nel valore globale della gara, ovvero uno dei casi di cui all’art. 106 co 1 lettera a) o e) del Dlgs 50/2016 in merito alle modifiche “non sostanziali”.

Le proroghe nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici: contrattuale e tecnica.

Forse è proprio alla luce di una implicita esistenza della proroga contrattuale anche nel Codice del 2016 che il legislatore del Dlgs 36/2023 ha stabilito di scindere l’istituto in due tipologie:

a) quella appunto contrattuale ex art. 120 co 10, sostanzialmente sovrapponibile ad una opzione di modifica già  prevista e computata a livello di VSA (e quindi anche ai fini del valore del CIG) negli atti di gara;

b) quella tecnica ex art. 120 co 11, richiamabile solo in casi di eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti, ovvero in casi in cui risultino oggettivi ed insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto e, per il solo tempo strettamente necessario alla conclusione della gara, qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose oppure per l’igiene pubblica; oppure nei casi in cui tale interruzione determini un grave danno all’interesse pubblico che la S.A. è tenuta soddisfare. 

 L’interpretazione di cui sopra, che vede la possibilità di ricorrere ad una proroga “non tecnica” già a partire dal Dlgs 50/2016,  trova riscontro anche nella relazione illustrativa al Codice del 2023, laddove si spiega che “Si è mantenuta, nel comma 10, la disposizione sull’opzione di proroga, contenuta nel comma 11 dell’art. 106, provvedendo tuttavia a distinguere questa fattispecie – che sostanzialmente rientra nella previsione del comma 1, lett. a) – dalla c.d. proroga tecnica, resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti. Nel testo dell’art. 120 proposto è stato pertanto eliminato dal comma 10, relativo all’opzione di proroga, il riferimento, contenuto nell’art. 106, comma 11, al “tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” ed è stato inserito un apposito comma 11, che disciplina specificamente la c.d. proroga tecnica. Per quest’ultima, è stata esclusa la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà. L’opzione di proroga può invece prevedere la variabilità dei prezzi (da inserire peraltro in corrispondenti clausole contrattuali).

In conclusione, nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici è possibile riscontrare una duplice opzione di proroga. Entrambe le previsioni, poi, sarebbero attivabili (potenzialmente anche una successivamente all’altra) al ricorrere dei presupposti indicati dalla normativa in questione: l’una ordinaria e di natura “contrattuale”, sulla base di una specifica previsione negli atti di gara e nel valore complessivo dell’appalto, da quantificare ai sensi dell’art. 14 del Dlgs 36/2023; l’altra di natura “tecnica” ed eccezionale, solo nei casi espressamente menzionati dal dettato normativo e, comunque, per un tempo determinato a cavallo tra la scadenza del contratto originario e l’aggiudicazione della successiva procedura di gara.