04/12/2023 - Regime della suddivisione in lotti delle pubbliche commesse e accesso alle gare delle PMI. Pronuncia del Consiglio di Stato.
È noto come il regime relativo alla suddivisione in lotti delle pubbliche commesse assolva essenzialmente a una funzione pro-concorrenziale, e in specie di favor partecipationis per l’accesso alle gare delle Mpmi, obiettivo, questo, perseguito su più livelli e con strumenti diversificati tanto dal legislatore interno quanto da quello eurounitario (cfr. al riguardo, inter multis, da ultimo Cons. Stato, III, 24 ottobre 2023, n. 9205; V, 15 febbraio 2023, n. 1607).
In tale prospettiva, l’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, già richiamato, stabilisce la regola per cui «Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese. È fatto divieto alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti».
La disposizione vale a stabilire non già un obbligo assoluto e inderogabile di suddivisione in lotti, bensì un favor per tale suddivisione, anch’essa - come già posto in risalto - a beneficio delle Mpmi (inter multis, cfr. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 27 novembre 2020, n. 7455; III, 14 ottobre 2020, n. 6209; 30 settembre 2020, n. 5746; IV, 19 giugno 2023, n. 5992).
Tale favor, in conformità con quanto previsto dall’art. 46, par. 1, direttiva 2014/24/Ue (si precisa sin d’ora: non applicabile alla fattispecie, in quanto l’appalto controverso rientra nei settori speciali, ex artt. 114, comma 2 e 118 d.lgs. n. 50 del 2016, essendo sottoposto all’applicazione della direttiva 2014/25/Ue, come emerge anche dal bando di gara), si traduce ex art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 nell’obbligo di legge in capo alle amministrazioni di fornire «motiva[zione della] mancata suddivisione dell’appalto in lotti», motivazione che deve essere espressa nell’ambito di alcuni precisi atti della procedura, e cioè il «bando di gara o [la] lettera di invito e [la] relazione unica» (art. 51, comma 1, cit.).
Come posto in risalto dall’appellante, tale disposizione non trova diretta applicazione nel caso di specie: suo presupposto applicativo è infatti la «mancata suddivisione dell’appalto in lotti», nella specie assente, proprio perché l’appalto è stato ripartito in sei lotti funzionali (cfr., al riguardo, Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6402, in cui si pone in risalto che “a chi si adegua ad un precetto non si può richiedere (né è lecito attendersi) alcuna giustificazione perché la condotta conforme al precetto è la forma con la quale il destinatario manifesta la sua adesione ad esso. Al contrario, è colui che non si adegua che deve giustificarsi per evitare la sanzione. E la giustificazione può consistere nella prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione”).
Il che non implica tuttavia che, per il solo fatto di aver previsto una suddivisione in lotti, l’amministrazione sia sic et simpliciter esonerata da ogni dovere istruttorio e motivazionale al riguardo e in ordine alla configurazione della procedura (cfr., recentemente, Cons. Stato, n. 9205 del 2023, cit.); al contrario, vuol significare soltanto che la stazione appaltante non è tenuta in tal caso a motivare il fatto di avere scelto (nell’an) la ripartizione della gara in lotti (prediletta dalla legge), ma non implica anche che la stessa stazione appaltante non sia tenuta per questo, ipso facto, a manifestare alcunché in ordine alla conformazione dei lotti e strutturazione della gara.
Come affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, infatti, al pari di qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa, e ciò ancorché l’incontestabile ampiezza del margine di valutazione attribuito all’amministrazione in questo ambito conduca a circoscrivere tale sindacato nei consueti limiti rappresentati dai canoni generali dell’agire amministrativo, ovvero della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038; VI, 2 gennaio 2020, n. 25).
Il che, evidentemente, non può non valere anche per la conformazione dei lotti, sul piano qualitativo e dimensionale, anch’essa espressiva appunto di esercizio di discrezionalità tecnico-economica, che deve risultare ragionevole e proporzionato (e, previamente, adeguatamente istruito), anche a mente della previsione per cui «Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese» (art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016).
In tale prospettiva, seppure - al pari della scelta di suddividere la gara in lotti, in sé non inderogabile - “in caso di frazionamento le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a dimensionare i lotti a misura delle PMI”, posto che “non si rinviene né nella normativa nazionale né nella direttiva 24/2014/UE l’obbligo di suddividere l’appalto in lotti e di dimensionare i lotti in modo da garantire la partecipazione alle PMI” (Cons. Stato, III, 28 dicembre 2020, n. 8440), nondimeno occorre che la scelta (discrezionale) effettuata sia rispettosa dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza istruttoria (Cons. Stato, n. 1038 del 2017, cit.), e conseguentemente sia sorretta da un’adeguata motivazione che di ciò dia conto e costituisca espressione (cfr. Cons. Stato, n. 8440 del 2020, cit.; Id., III, 21 marzo 2019, n. 1857; 4 marzo 2019, n. 1491 e 1486; 26 febbraio 2019, n. 1350; 26 settembre 2018, n. 5534 e n. 5528, tutte relativi a fattispecie con una pluralità di lotti).
Ne consegue che, in caso di prevista suddivisione in lotti, sebbene non trovi diretta applicazione l’obbligo di motivazione di cui all’art. 51, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, nondimeno la scelta discrezionale fatta propria dall’amministrazione nel conformare e dimensionare i lotti non potrà essere irragionevole, sproporzionata o carentemente istruita, e dunque per tale via - e in tale specifica prospettiva - dovrà risultare motivata.
Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 23 novembre 2023, n. 10057.
