NEUTRALITÀ DELLE FORME GIURIDICHE DEGLI OPERATORI ECONOMICI CONCORRENTI ALLE GARE DI APPALTI PUBBLICI

Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2023 n. 2734

7.6.1. Infatti, l’art. 45 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’enucleare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici, non fa menzione né della forma della loro costituzione, né del loro regime patrimoniale.
In particolare, la norma citata prevede che “Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice”.

7.7. Anche dal diritto comunitario si evince poi la neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti.
In tal senso, il considerando 14 della la Direttiva 2014/24/UE precisa che “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”.
La stessa Direttiva, all’art. 19, comma 1, stabilisce che “Gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”.
Conformemente alle norme richiamate, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha delineato “un’ampia nozione di “operatore economico” idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato «a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare», precisando che qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato «la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare» (considerando 14 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici), esso non può vedersi negato il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro (in tal senso, di recente, Corte di Giustizia U.E., sezione X, 11 giugno 2020, nella causa C-219/19, con riguardo al diritto di una fondazione di diritto privato – costituita ai sensi dell’art. 14 del Codice civile – di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria)” (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515; in termini si veda anche Corte di Giustizia UE, sentenza dell’11 giugno 2020, laddove, ribadito che “gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o non autorizzare talune categorie di operatori economici a fornire certi tipi di prestazioni e che essi possono, in particolare, autorizzare o meno enti che non perseguono finalità di lucro, e il cui oggetto sia principalmente volto alla didattica e alla ricerca, ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari”, è stato tuttavia anche chiarito che “se, e nei limiti in cui, siffatti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, il diritto nazionale non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.” ). […]

7.9. In conclusione, l’interpretazione accolta nella sentenza appellata non considera né che il vincolo formale di costituzione dalla stessa ravvisato non può trovare applicazione a tutti gli operatori economici contemplati dalla clausola dell’Avviso (quali le imprese individuali e, per quanto qui rileva, le associazioni senza scopo di lucro) né che la clausola in questione contempla anche operatori privi di autonomia patrimoniale perfetta (non potendo perciò ritenersi, come affermato dal primo giudice, neppure ragionevolmente volta a selezionare per tale via solo operatori in grado di assicurare adeguata affidabilità economica e finanziaria).
Inoltre, una siffatta interpretazione confligge sia con la disciplina normativa delle associazioni ONLUS le quali possono operare nelle attività di “promozione della cultura e dell’arte” in forma di ente “con o senza personalità giuridica” (art. 10, comma 1, del D. Lgs. n. 460/1997) che con le previsioni del Codice dei Contratti pubblici (artt. 83, comma 8 e 45 del D.Lgs. n. 50/2016) perché, prescrivendo un requisito formale di costituzione nel senso prospettato, configurerebbe una ulteriore clausola di esclusione non prevista dalla legge, impedendo di partecipare alla gara a soggetti ai quali il legislatore non impone particolari limitazioni legate alla propria forma giuridica ai fini della costituzione e della legittimazione ad operare in quel determinato segmento di mercato (id est: “l’organizzazione e la gestione, senza scopo di lucro, di mercati dell’antiquariato od eventi e attività similari”).
7.9.1. Diversamente opinando, e cioè rendendo cogenti per i soggetti aventi quelle determinate finalità, mediante le previsioni della lex specialis, particolari forme o adempimenti pubblicitari ai fini della loro costituzione, invece espressamente esclusi dalla legge, si impedirebbe ai medesimi soggetti, in violazione ai principi di massima partecipazione alle gare pubbliche e di libera concorrenza, di concorrere ad una procedura per l’affidamento di un servizio che gli stessi sono autorizzati dal legislatore ad offrire sul mercato (cfr. Corte Gius. UE sentenza dell’11 giugno 2020, cit.).
7.9.2. Per le ragioni sin qui esposte, deve ritenersi che la clausola dell’Avviso pubblico in parola debba essere correttamente interpretata nel senso che essa non prescrive come requisito di partecipazione alla procedura selettiva, per le associazioni senza scopo di lucro, la costituzione formale con atto pubblico o scrittura autenticata, che la legge non richiede ai fini della legittimazione ad operare di tali associazioni: e ciò anche in conformità al consolidato principio giurisprudenziale secondo cui, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara, deve aderirsi all’opzione esegetica che consenta la permanenza in gara dell’operatore economico e non ne determini l’esclusione, favorendo l’ammissione del più elevato numero di concorrenti, in ossequio al principio del favor partecipationis e nell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2021, n. 3418; Cons. Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7747; sez. V, 17 luglio 2020, n. 4599; sez. V, 9 marzo 2020, n. 1669).
7.9.3. Pertanto, acclarato che, per le sopra esposte considerazioni, la forma giuridica di costituzione dell’operatore economico (con atto pubblico o scrittura privata autenticata) non era dunque annoverabile tra i criteri di selezione di tipo economico-finanziario di cui all’art. 83, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, sotto altro concorrente profilo giova anche evidenziare che l’obbligo di costituzione formale ravvisato dalla sentenza di prime cure non era neppure esternato chiaramente e in modo univoco dalla legge di gara, non potendo perciò la sua violazione condurre alla esclusione della concorrente (cfr. sul punto, Corte di Giustizia, Sez. VI, 2 giugno 2016, C27/2015).