Omessa dichiarazione su esclusioni disposte in precedenti gare. Non determina automatica espulsione.

Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 03/04/2023, n. 191

La parte ricorrente contesta l’aggiudicazione per l’asserita violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c) bis del d.lgs n. 50/2016, non avendo l’aggiudicataria dichiarato una precedente esclusione da una procedura selettiva ad evidenza pubblica.

Il Tar respinge il ricorso ribadendo come, in tal caso, non sia prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico, ma la stazione appaltante sia tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico, con riferimento all’esecuzione del contratto di appalto.

Questo quanto stabilito da Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 03/04/2023, n. 191:

4.- Secondo orientamento giurisprudenziale diffuso il partecipante ad una gara non è tenuto a dichiarare – e pertanto non incorre in omissione informativa rilevante ai sensi ai dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016 – le esclusioni disposte nei suoi confronti in precedenti gare, poiché, al di là dei provvedimenti sanzionatori spettanti all’ANAC in caso di dolo o colpa grave nel mendacio, la causa di esclusione che potrebbe dar luogo all’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva, si riferisce – e si conclude – all’interno della procedura di gara in cui è maturata, non avendo efficacia ultrattiva in altre procedure, pena, in caso contrario, l’inammissibile riproducibilità a strascico della medesima sanzione espulsiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2021 n. 1000; id. 27 settembre 2019, n. 6490; id. 9 gennaio 2019, n. 196; nello stesso senso cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 12 luglio 2021, n. 4806, id. sez. II 31 gennaio 2022, n. 639).

La causa di esclusione di cui all’art. 80, lett. c) (nella versione risultante dopo lo scorporo delle ipotesi speciali di cui alle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), dell’art. 80, comma 5, è una norma residuale perché idonea a ricomprendere nello spettro valutativo dell’affidabilità professionale qualsiasi fatto o condotta violativa di norme civili, penali o amministrative, se connotato in termini di grave illecito professionale; tuttavia, l’omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai [nell’art. 80, comma 5, lett. c)] autonoma causa di esclusione, né lo è ai sensi della lett. f-bis), la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà), non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 12 gennaio 2021, n. 393).

Ma anche a voler considerare la precedente esclusione dalla gara, come rientrante nel genus dei “gravi illeciti professionali” la giurisprudenza ha ribadito costantemente che, in tali casi, “ (…) non è prevista l’automatica espulsione dell’operatore economico, ma la stazione appaltante è tenuta a valutare se essa porti a dubitare dell’integrità e dell’affidabilità dell’operatore economico, con riferimento all’esecuzione del contratto di appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8336). Tale valutazione viene condotta secondo “ (…) criteri di ampia discrezionalità attraverso valutazioni tendenzialmente insindacabili dal giudice se non in presenza di macroscopici profili di illogicità o di travisamento del fatto (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 27 agosto 2021, n. 9403).

Si è dunque al cospetto di una ipotesi di esclusione non già di tipo automatico bensì discrezionale collegata ad una valutazione di esclusiva pertinenza della stazione appaltante (ex multis Corte giustizia UE sez. IV, 19 giugno 2019, causa C-41/2018) la quale deve far emergere fatti connotati da particolare gravità (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 6 aprile 2020, n. 2260; T.A.R. Emilia – Romagna Bologna sez. I, 19 aprile 2022, n. 354).