28/08/2023 - Il Soccorso Istruttorio nei Contratti Pubblici

tratto da luigifadda.it - a cura di Nuria Federica Nicolò

Il soccorso istruttorio è un istituto generale del procedimento amministrativo disciplinato dall’articolo 6, comma 1, lettera b), della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, pertanto, trova applicazione per qualunque procedimento amministrativo, ivi comprese le procedure di affidamento di contratti pubblici.

Tale istituto risponde ad una logica antiformalistica fondata su uno dei principi cardine della Legge 241/1990: il principio di leale collaborazione tra pubblica amministrazione e cittadino.

Il soccorso istruttorio può essere definito come quell’espediente che consente all’amministrazione di “venire in aiuto” del privato consentendogli di integrare la documentazione prodotta e rettificare le dichiarazioni o istanze erronee o incomplete che dovessero comparire nella fase istruttoria preordinata all’emanazione dell’atto finale.

Il Soccorso Istruttorio nel d.lgs. 50/2016 e il soccorso istruttorio procedimentale

Sullo specifico terreno dei contratti pubblici, l’istituto di matrice comunitaria è entrato a far parte del nostro ordinamento soltanto con il decreto legislativo n. 163/2006, in seguito “procedimentalizzato” con l’entrata in vigore del decreto-legge n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014.

La previgente disciplina stabiliva che, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive obbligava il partecipante al pagamento – in favore della stazione appaltante – della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara e che, quest’ultima, dovesse assegnare (dovere, non facoltà) al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per integrare o regolarizzare.

La disciplina è stata ulteriormente innovata con il D.Lgs n. 50/2016 che, con l’articolo 83, comma 9, confermava il precedente quadro normativo, tenendo ferma la distinzione tra violazione essenziale (non sanabile) e violazione non essenziale (sanabile) ed eliminando l’irrogazione della sanzione pecuniaria.

Pertanto, le uniche fattispecie che venivano sottratte all’operatività dell’istituto riguardavano le carenze e irregolarità afferenti “l’offerta economica” e “l’offerta tecnica”, e, altresì, le “carenze della documentazione che non consentivano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Alla luce di quanto sopra, la stazione appaltante poteva attivare il soccorso istruttorio solo in presenza di una mancanza, una carenza o irregolarità nell’ambito della documentazione amministrativa (c.d. Busta A).

Quali ad esempio? La garanzia provvisoria oppure l’impegno a costituire un RTI, dichiarazioni incomplete riguardanti la commissione di illeciti professionali ma senza specificare le misure di self cleaning adottate.

In tutti questi casi la Stazione Appaltante era tenuta a consentire all’operatore economico partecipante di sanare tali carenze concedendogli un termine (perentorio) non superiore a 10 giorni.

Importa osservare che il D.Lgs 50/2016 non prevedeva un termine minimo ma, semplicemente, un termine massimo e, difatti, il RUP ben avrebbe potuto assegnare all’operatore economico anche un termine inferiore a 10 giorni; tuttavia – come chiarito dalla giurisprudenza- il termine doveva essere “congruo” ovvero proporzionato al numero e alla natura delle irregolarità essenziali accertate nel caso concreto.

La perentorietà del suddetto termine comportava la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara per l’operatore economico inadempiente.

Il D.Lgs 50/2016 prevedeva, altresì, casi in cui non era assolutamente possibile ammettere l’operatore economico a soccorso istruttorio (c.d. violazioni non sanabili). Trattavasi di casi in cui la stazione appaltante non poteva ricondurre il contenuto di un documento a un operatore economico (es. mancanza della sottoscrizione) oppure casi in cui vi fosse la totale mancanza del contenuto della dichiarazione (es. dichiarazione resa su un foglio bianco o non compilato).

Come ben chiarito dalla giurisprudenza l’intento del legislatore del previgente codice era quello di evitare il proliferare di inutile contenzioso per aspetti puramente formali: “il legislatore ha ampliato l’ambito applicativo dell’istituto e superando quelle concezioni rigidamente formalistiche e burocratiche del diritto amministrativo che continuavano ad incentivare il contenzioso (ridotto ad una sorta di ‘caccia all’errore’ nel confezionamento della documentazione allegata alla domanda), con effetti pregiudizievoli in termini di tempestivo ed efficiente completamento delle procedure.

All’esito di un complesso itinerario normativo, del soccorso istruttorio è ora possibile avvalersi, non soltanto per ‘regolarizzare’, ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante” (Consiglio di Stato, sentenza n. 01308/2022).

Distinto dal soccorso istruttorio sin qui delineato, nella vigenza del D.Lgs 50/2016 vi era la possibilità di azionare da parte del RUP il c.d. “soccorso procedimentale” atto a risolvere dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica” tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente non avente carattere integrativo dell’offerta, ma finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 1225 del 09/02/2020).

Tale istituto, quindi, era volto a dirimere un mero dubbio non costituendo una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, e si limitava a confermare la portata di elementi già in essa contenuti ovvero a fornire riscontro di un mero errore materiale occorso nella compilazione dell’offerta economica.

Il Soccorso istruttorio nel Nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Nel nuovo assetto normativo il principio di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis, legge n. 241/1990) – ha visto ampliata la sua portata. Difatti, a differenza del Codice previgente, trova una autonoma e più articolata disciplina nell’art. 101).

Dalla lettura del dettato normativo si colgono immediatamente le differenze rispetto alla previgente disciplina:

viene introdotto il c.d. termine minimo: “[…] la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni” (art. 101, comma 1);
resta ferma l’esclusione del soccorso istruttorio per quanto concerne la documentazione che compone l’offerta tecnica (c.d. Busta B) e l’offerta economica (c.d. Busta C) ma vengono ammessi “chiarimenti” sulle stesse (art. 101, comma 3) ferma restando l’immodificabilità dell’offerta;
viene risolta positivamente – subordinandola alla presentazione di un atto avente data certa e anteriore al termine di presentazione delle offerte – la questione relativa alla mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno al conferimento del mandato collettivo speciale per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo.

Sulle tipologie di soccorso istruttorio previste dal nuovo codice dei contratti è di recente intervenuto il Consiglio di Stato con una sentenza che delinea i contorni del soccorso istruttorio facendone una equilibrata esegesi tra principi fondamentali (L. 241/1990) e i “nuovi” principi previsti nel D.Lgs 36/2023 operando una utile ricognizione delle diverse tipologie di soccorso istruttorio:

soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) che mira al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempre che non si tratti di documenti acquisibili direttamente dalla stazione appaltante tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE);
soccorso sanante (comma 1 lettera b) che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili;
soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3) che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto di apportarvi qualunque modifica;
soccorso correttivo (comma 4): fattispecie di nuovo conio, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilita direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte (tecnica o economica), alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

In definitiva, appare evidente il programmatico ampliamento dell’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio.

L’attivazione del Soccorso Istruttorio nel Codice dei Contratti Pubblici

Sotto un profilo operativo, la Stazione appaltante dovrà (trattandosi di potere-dovere) assegnare un termine non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni entro il quale l’operatore economico potrà:

integrare o sanare (a pena di esclusione) la documentazione amministrativa;

chiarire ed illustrare, attenendosi precipuamente alla specifica richiesta, il tenore della propria offerta (in tal caso non opera l’automatismo espulsivo).

Il soccorso istruttorio è di competenza del RUP: la giurisprudenza, infatti, ha configurato il soccorso istruttorio come adempimento istruttorio obbligatorio del responsabile del procedimento (e nella procedura d’appalto, del RUP). Quest’ultimo dovrà procedere con l’attivazione attendendosi alle modalità di comunicazione previste nella lex specialis a pena di inefficacia e al fine di evitare l’illegittimità di una eventuale esclusione.

Nuria Federica Nicolò