24/08/2023 - Sull’impossibilità, per il concessionario, di pretendere un riequilibrio economico finanziario del contratto che garantisca gli utili prevedibili prima della pandemia
Contratti pubblici e obbligazioni della pubblica amministrazione – Contratti di concessione – Eventi sopravvenuti e imprevedibili – Riequilibrio economico finanziario - Recesso
Qualora si verifichino eventi imprevedibili e non imputabili al concessionario, tali da alterare l’equilibrio economico finanziario del contratto di concessione, ai sensi dell’art. 165 d.lgs. n. 50 del 2016 le parti sono tenute ad avviare trattative per la rideterminazione delle condizioni di equilibrio e, in caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, possono recedere dal contratto; pertanto, non esiste, e non sarebbe compatibile con i principi generali della materia, un diritto soggettivo della parte privata ad ottenere la quantità di beneficio perseguito ma impedito dall’avvenuta alterazione dell’equilibrio economico finanziario introdotto dall’evento imprevedibile in questione (1).
(1) Non risultano precedenti in tali esatti termini.
La questione all’esame del Consiglio di Stato riguarda l’appello avverso una sentenza con cui il giudice di primo grado aveva respinto il ricorso proposto dal gestore di un bar situato in un istituto scolastico avverso l’atto con cui il dirigente scolastico aveva dichiarato risolto il contratto di concessione. In particolare, a causa della pandemia, il bar era stato chiuso dal 24 febbraio 2020 e le trattative tra la p.a. ed il concessionario non erano giunte ad un accordo, sicché il dirigente aveva dichiarato risolto il contratto di concessione. Il ricorso era stato respinto dal giudice di primo grado; il concessionario aveva pertanto proposto appello, sul presupposto che “l’impresa aveva diritto, sulla base delle norme vigenti e del pattuito, in presenza di un evento del tutto atipico quale la sospensione delle prestazioni per effetto della pandemia, alla proroga della concessione richiesta, ovvero alla proroga di 38 settimane commisurata al periodo che va dal 23 febbraio 2020 al 30 novembre 2020 e dunque includente le settimane nelle quali le attività di somministrazione erano aperte, ma il rapporto sarebbe stato gestito in perdita, atteso il minore accesso ai locali della scuola da parte della popolazione studentesca”.
Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello in base al principio riportato in massima: posto che la caratteristica essenziale del contratto di concessione è l’assunzione, da
parte del concessionario, del cd. rischio operativo (cioè del rischio di non recuperare gli investimenti effettuati o i costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione), è evidente che il presupposto per la corretta allocazione di tale rischio nel senso predetto è costituito dalle condizioni operative cosiddette normali, e dunque dall’assenza di eventi non prevedibili e non imputabili al concessionario, tali da alterare le condizioni di ordinarie che determinano la situazione di equilibrio delle prestazioni negoziate.
Ma l’art. 165 del d.lgs. n. 50 del 2016 “non garantisce il diritto ad una revisione che riconosca le condizioni pretese dalla parte privata contraente. Impone l’onere in capo ai concedenti di avviare trattative sul punto. Trattative che la pubblica amministrazione conduce sempre dovendo avere ben presente oltre all’ordine contrattuale civilistico, l’interesse pubblico in questione”.
