10/08/2023 - AGCM - Parere - Comune di Milano - Bando di gara per L’affidamento del servizio di welfare integrativo per il personale Dirigente

BOLLETTINO N. 30 DEL 7 AGOSTO 2023

AS1906

– COMUNE DI MILANO - BANDO DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI WELFARE INTEGRATIVO PER IL PERSONALE DIRIGENTE

Roma, 9 maggio 2023

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua riunione del 9 maggio 2023, ha deliberato di esprimere il proprio parere, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, con riferimento al “Bando di gara d’Appalto 23/2023 CIG 9675900546 Affidamento del servizio di welfare integrativo per il personale dirigente del Comune di Milano”, bandito da codesto Comune e pubblicato sulla G.U., 5° Serie Speciale – Contratti pubblici n. 29 del 10 marzo 2023, e a ogni altro atto a esso presupposto e conseguente.

In particolare, l’Autorità intende svolgere le seguenti considerazioni.

L’articolo 2.6 del disciplinare di gara, contenente i requisiti di capacità economica e finanziaria, alla lettera b) prevede che i partecipanti alla procedura di gara debbano fornire una «dichiarazione di aver svolto attività assicurativa nel ramo Malattia negli ultimi tre esercizi utili (2020/2021/2022), per una raccolta premi complessiva per anno nel triennio non inferiore a € 30.000.000,00, per ciascun anno del triennio».

Tale disposizione, anche tenendo conto delle caratteristiche del servizio oggetto della procedura di affidamento (ad esempio massimali, numero dei beneficiari), non appare proporzionata all’oggetto e al valore dell’appalto e potrebbe costituire un limite soggettivo per l’accesso alla gara idoneo a restringere il numero di partecipanti.

Si osserva, infatti, che il requisito dell’aver svolto, in ciascun anno di riferimento, attività assicurativa nel ramo Malattia per una raccolta complessiva di almeno € 30.000.000,00, è posseduto esclusivamente dalle imprese assicurative di maggiori dimensioni.

La maggior parte delle compagnie assicurative e delle società di mutuo soccorso operanti sul mercato, infatti, pur essendo in grado di gestire contratti analoghi a quello in esame, difficilmente potranno raggiungere la soglia fissata dal disciplinare di gara.

Sul punto l’Autorità ha più volte segnalato come il requisito del raggiungimento di determinate soglie di raccolta premi «in quanto relativo a livelli di fatturato di singole società, rappresenti un elemento in grado di limitare ingiustificatamente la partecipazione a numerose gare pubbliche e di ostacolare l'accesso al mercato.

L’effetto preclusivo di tale criterio incide infatti ingiustificatamente nei confronti sia delle imprese di minori dimensioni, sia delle imprese anche di grandi dimensioni, ma non presenti in misura significativa sul mercato nazionale. Né il livello della raccolta premi è in grado di rappresentare da solo un parametro di misurazione delle capacità e affidabilità economica, finanziaria e tecnica delle imprese»

1. L’Autorità ha, inoltre, chiarito che, nell’ambito dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, la Pubblica amministrazione deve attenersi ai criteri di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto e alle finalità dell’offerta, al fine di garantire l’attuazione della concorrenza per il mercato consentendo il contemperamento delle esigenze di garanzia di affidabilità dell’aggiudicatario e di massima partecipazione possibile al bando di gara. In quest’ottica deve, inoltre, osservarsi che spesso i requisiti di partecipazione richiesti, seppur molto onerosi e restrittivi del numero di potenziali partecipanti alla gara, non sono idonei a riflettere la capacità economico-finanziaria dell’impresa selezionata

2. In proposito, giova altresì sottolineare il fatto che la previsione qui in esame va a detrimento della stessa stazione appaltante, privata di fatto di una fetta di operatori economici che potrebbero essere parimenti qualificati a eseguire le prestazioni oggetto di affidamento; la selezione di mercato verrebbe, quindi, operata su di un sottoinsieme di potenziali soggetti, potendosi così pregiudicare il raggiungimento dell’esito ottimale della procedura selettiva in termini di qualità/prezzo del servizio di welfare integrativo che sarà acquistato da codesto Comune. In definitiva, l’Autorità ritiene che la previsione dell’articolo 2.6 lettera b) del disciplinare di gara sia tale da rilevare un indebito, non necessario né proporzionato, significativo ostacolo alla più ampia partecipazione alla procedura di gara espletata dal Comune di Milano, suscettibile di porsi in potenziale conflitto con le norme e i principi a tutela della concorrenza e del mercato, e in particolare con l’articolo 41 della Costituzione, nonché con i principi sanciti dagli articoli 4, 30 e 83 del decreto legislativo. n. 50/20163.

Ai sensi dell’articolo 21-bis, comma 2, della legge n. 287/1990, pertanto, codesto Comune dovrà comunicare all’Autorità, entro il termine di sessanta giorni dalla ricezione del presente parere, le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza sopra esposte. Laddove entro il suddetto termine tali iniziative non dovessero risultare conformi ai principi concorrenziali sopra espressi, l’Autorità potrà presentare ricorso entro i successivi trenta giorni. Il presente parere sarà pubblicato sul Bollettino dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

IL PRESIDENTE Roberto Rustichelli _______________________________________________________________________

1 Con specifico riferimento ai servizi assicurativi cfr. AS 1228 - Bando di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi della croce rossa italiana, del 9 settembre 2015, in Bollettino n. 42/2015;AS 107 - Affidamento dei servizi assicurativi da parte degli enti pubblici, del 2 dicembre 1997, in Bollettino n. 47/1997. 2 Cfr. AS 1228 - Bando di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi della croce rossa italiana, cit.; AS987 - Affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativa, del 12 settembre 2012 in Bollettino n. 37/2012. 3 Tali principi sono peraltro confermati dagli articoli 1, 10 e 100 del D.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici), le cui disposizioni per il caso di specie acquistano efficacia dal 1° luglio 2023.

Comunicato in merito alla decisione dell’Autorità di non presentare ricorso avverso la documentazione della procedura di gara indetta dal Comune di Milano per l’affidamento del servizio di welfare integrativo per il personale dirigente Nella propria riunione del 9 maggio 2023, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deliberato di inviare al Comune di Milano un parere motivato ai sensi dell’articolo 21-bis della legge n. 287/1990 in merito alla gara indetta per l’affidamento del servizio di welfare integrativo per il proprio personale dirigente. In particolare, nel proprio parere, l’Autorità ha rilevato che uno dei requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dalla stazione appaltante per la valida presentazione dell’offerta – in particolare il valore della raccolta premi nel ramo Malattia per ciascuno degli anni 2020, 2021 e 2022 non inferiore a 30 milioni di euro – fosse tale da costituire un significativo ostacolo, non necessario né proporzionato, alla più ampia partecipazione alla procedura di gara espletata, suscettibile di porsi in conflitto con le norme e i principi a tutela della concorrenza e del mercato, che, insieme a quelli necessariamente correlati di imparzialità, non discriminazione, di pubblicità, trasparenza e proporzionalità, devono informare le procedure di affidamento dei contratti pubblici. A seguito del ricevimento del parere motivato, il Comune di Milano, con comunicazione pervenuta in data 7 luglio 2023, ha informato di aver annullato ai sensi dell’articolo 21-octies della legge n. 241/90 la suddetta procedura di gara e di aver bandito una nuova procedura di gara, individuando quale nuovo requisito di capacità economica e finanziaria la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.lgs. 385/1993, operanti negli Stati membri della UE, rilasciata in data non anteriore a 180 giorni dalla data di scadenza dell’offerta, che attesti la capacità economica e finanziaria del concorrente al fine dell’assunzione della prestazione in oggetto. Preso atto del riscontro fornito, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nella sua riunione del 25 luglio 2023, ha ritenuto che siano venuti meno i presupposti per un’eventuale impugnazione dinanzi al Giudice amministrativo degli atti contestati.