08/04/2022 - Offerta tecnica incompleta: si attiva il soccorso istruttorio o comporta esclusione da gara?
L’offerta tecnica incompleta può essere integrata oppure no? Ecco la risposta del Consiglio di Stato.
Cosa succede quando un’offerta tecnica è incompleta rispetto a quanto richiesto nel disciplinare di gara?La Stazione appaltante può attivare il soccorso istruttorio per la sua integrazione oppure no?
Sul merito ha risposto il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2003/2022, relativa all’appello presentato da una società, che aveva visto annullarsi l’aggiudicazione di una gara perché l’offerta tecnica era incompleta e non era sanabile attraverso l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti).
Palazzo Spada ha evidenziato che in questi casi è necessario applicare il principio generale secondo cui l’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni della lex specialis, che non possono essere modificate o disapplicate, salvo naturalmente l’eventuale esercizio del potere di autotutela.
Nel caso in esame, il tenore letterale del bando di gara non lasciava spazio a dubbi interpretativi; inoltre la disposizione ha carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti ma anche della stazione appaltante soggetta, in applicazione dell’art. 97 Cost., al principio generale del c.d. autovincolo.
A fronte, pertanto, di una previsione della lex specialis di gara che inequivocabilmente richiede, pena la esclusione, una offerta economica /tecnica completa dell’elencazione dei singoli prodotti offerti, la predisposizione di un’offerta tecnico economica mancante della indicazione di alcuni prodotti non è conforme, come del resto confermato dalla stessa ricorrente che ha qualificato la mancanza un mero “refuso”. Per giurisprudenza consolidata l’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni.
La carenza non può in alcun modo essere sanata attraverso la procedura del soccorso istruttorio, perché tale possibilità in ordine a eventuali profili di carenza e/o inintelligibilità dell’offerta tecnica e/o economica è strettamente presidiata e limitata anzitutto dall’art. 83, comma 9, D.lgs. 50/2016, per cui il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “(…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica (…)”.
Come spiega il Consiglio di Stato, il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte; il soccorso istruttorio va escluso in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, perché le mancanze riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto.
Pertanto, il ricorso è stato respinto confermando l’annullamento dell’aggiudicazione della gara perché in caso di offerta incompleta, la stazione appaltante ha l’obbligo conformativo di escludere il concorrente.
