Procedura negoziata art.63 ed infungibilità del bene.

Tar Piemonte, Sez. I, 29/11/2022, n. 1047

Il Tar Piemonte è stato chiamato ad esprimersi su ricorso avverso una procedura negoziata senza bando ( articolo 63 comma 2 lettera b) n. 2 del Codice )  che ha concesso la fornitura direttamente ad un operatore, senza previa consultazione di altri, in violazione ( a detta della ricorrente ) dei limiti al ricorso alla procedura negoziata.

Il Tar Piemonte respinge il ricorso, ribadendo i principi in tema di infungibilità di prodotti.

Si ricorda a tale proposito come le Linee guida ANAC n. 8, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, evidenzino come il legislatore, comunitario e nazionale, abbia previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una procedura pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

Trattandosi però di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità. ( Consiglio di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 310 ).

Tar Piemonte, Sez. I, 29/11/2022, n. 1047 ribadisce queste indicazioni:

Ferma tale decisione, l’Azienda ha ritenuto di indire, ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), n. 2) del d.lgs. n. 50 del 2016, una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, “perché la concorrenza è assente per motivi tecnici” (decisione sindacata nel primo motivo di ricorso), ritenendo che solo il prodotto offerto da xxxx (……….) avesse le caratteristiche dalla stessa richieste e che, contrariamente, non le avesse il prodotto offerto dalla yyyy. (……….).

Ebbene, come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida n. 8, per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse (sul punto, Cons. Stato, Sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 21 febbraio 2018, n. 500; T.A.R. Campania, Napoli, 16 novembre 2016, n. 5274).

Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (Corte Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.

Quindi, dal punto di vista logico, è necessario partire dall’analisi del presupposto della scelta di indire una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, decisione sindacata nel secondo motivo di ricorso.

In primis, il Collegio evidenzia che tale decisione è caratterizzata da ampia discrezionalità, sindacabile dal giudice amministrativo solo se irragionevole, illogica, arbitraria, basata su un travisamento dei fatti o non supportata da idonea motivazione ed istruttoria, caratteri che non si ritengono ravvisabili nel caso in esame.