Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1813

 1. Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e soltanto dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara ovvero abbia quantomeno manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. Invero, importano l’onere dell’immediata impugnazione solo le clausole del bando considerate “immediatamente escludenti”, vale a dire quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse dei concorrenti siccome atte a precludere per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale un’utile partecipazione alla gara (1).

2. Il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale sono connotati ciascuno da una propria autonomia e da una propria peculiare funzione nell’economia della procedura, il primo fissando le regole della gara, il secondo disciplinando in particolare il procedimento di gara e il terzo integrando eventualmente le disposizioni del bando. Tuttavia essi costituiscono, insieme, la lex specialis della gara, in tal modo assumendo carattere vincolante non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell’Amministrazione appaltante, in attuazione dei principi enunciati dall’articolo 97 della Carta costituzionale. Quanto agli eventuali contrasti interni tra le singole disposizioni della lex specialis e alla loro risoluzione, fra i ricordati atti sussiste nondimeno una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara, laddove le disposizioni del capitolato speciale possono integrare ma non modificare le prime (2).

(1) Conforme Cons. Stato, sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1595; id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 284; id., sez. III, 28 settembre 2020, n. 5706; id. sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387; id., A.P., 26 aprile 2018, n. 4, id., sez. VI, 7 marzo 2018, n. 1469; id., V, 26 giugno 2017, n. 3110; id., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; id., A.P., 7 aprile 2011, n. 4; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; id., sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282; id., sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203; id., sez. IV, 7 novembre 2012 n. 5671; id., A.P., 29 gennaio 2003, n. 1. In senso contrario, ad esempio, T.A.R. Roma, Lazio, sez. III, 7 maggio 2020, n. 4808; T.A.R. Venezia, Veneto, sez. I, 3 maggio 2018, n. 477.

(2) Conforme T.A.R. Brescia, Lombardia, sez. I, 10 febbraio 2021, n. 143; id., sez. I, 6 maggio 2020, n. 334; T.A.R. Roma, Lazio, sez. I, 18 settembre 2019, n. 11067; Cons. Stato, sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721; id., sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497; id., sez. V, 9 ottobre 2015, n. 4684; id., sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; id. sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; id., sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; id. 11 luglio 2013, n. 3735; id., sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769; id., sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439; id., sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; id., sez. V, 5 settembre 2011, n. 4981; id. 23 giugno 2010, n. 3963; id., sez. V, 23 giugno 2010, n. 3963; id. 25 maggio 2010, n. 3311; id., 12 dicembre 2009, n. 7792.