05/03/2021 - Responsabilità della P.A. sull’inerzia nella segnalazione di un abuso edilizio (riflessi anche sulla prevenzione della corruzione e sul RUP)

tratto da lasettimanagiurdica.it - autore Maurizio Lucca

Le segnalazioni di un abuso edilizio rientrano tra le attività del c.d. whistleblower, specie ove si consideri la posizione che assume il “confinante” nell’area/immobile di riferimento, “cointeressato” al procedimento di demolizione[1].

È noto, a tal proposito, che in presenza di una formale istanza, da ricomprendere quella di segnalare un abuso edilizio per l’intervento repressivo, l’Amministrazione è tenuta a concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, non potendo rimanere inerte: il legislatore, infatti, ha imposto alla P.A. di rispondere in ogni caso (tranne i casi limite di palese pretestuosità) alle istanze dei privati nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza, consentendo alle parti di difendersi in giudizio in caso di provvedimenti lesivi dei loro interessi giuridici[2].

L’approdo inevitabile porta a sostenere che quando giunge una segnalazione circostanziata sull’esistenza di opere realizzate da terzi in difformità dal titolo edilizio o in sua mancanza (da ricomprendere anche quello soggetto a comunicazione), vi è un obbligo del Comune (rectius del responsabile del procedimento), nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza sull’assetto del territorio, a riscontrare l’istanza in senso positivo (accertando l’effettiva esistenza degli abusi e assumendo i consequenziali provvedimenti, alias ordinanza di demolizione) o negativo (evidenziando all’istante come e perché, se del caso all’esito dei necessari accertamenti, non si sia ritenuto di irrogare sanzioni).

Il confinante assume la veste formale e sostanziale di controinteressato[3], in relazione all’incisione della propria sfera giuridica, ovvero dei propri diritti a tutela e salvaguardia della proprietà[4].

Dunque, ogni segnalazione di abuso (anche anonima)[5] deve essere necessariamente oggetto di un procedimento istruttorio che si deve concludere con una manifestazione di volontà, non sempre di tipo repressivo, ma comunque idonea a fornire all’istante l’assicurazione di un’attività valutativa in grado di rispondere alle sollecitazioni del privato anche solo con una sommaria motivazione del mancato utilizzo dei poteri sanzionatori per l’assenza di violazioni.

La mancata esecuzione di un’ordinanza di demolizione, oltre a seguire l’acquisizione del bene/sedime, impone all’Amministrazione la sostituzione d’ufficio con il soggetto inadempiente (in danno).

Anche se in genere non sussiste un obbligo di provvedere su di un’istanza intesa a sollecitare l’esercizio dei poteri di autotutela (essendo tali poteri connotati da un’ampia discrezionalità sull’an della relativa attività provvedimentale), deve, tuttavia, ritenersi che l’obbligo di provvedere sussista nel caso in cui l’istante non abbia inteso provocare la rimozione d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, ma abbia piuttosto voluto stimolare l’adozione dei doverosi provvedimenti sanzionatori, per i casi in cui la domanda di condono debba ritenersi dolosamente infedele[6].

In particolare, le false rappresentazioni (ad es. su una SCIA, magari con la trasformazione di un muro di recinzione, dichiarato in progetto, in muro di contenimento non dichiarato in quanto tale e, comunque, necessitante di permesso di costruire)[7] consente all’Amministrazione di operare – in autotutela per abusi edilizi – proprio in relazione alla non veritiera prospettazione, da parte del privato, delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole:

nessun affidamento legittimo può invocarsi[8];
neppure si potrebbe pretendere la previa “comunicazione di avvio del procedimento”, che rappresenta un principio di carattere generale dell’azione amministrativa, diretto a garantire l’instaurazione di un contraddittorio procedimentale tra le parti interessate in relazione a tutti gli aspetti che assumeranno rilievo ai fini della decisione finale.

Va aggiunto che la “comunicazione di avvio del procedimento”, ai sensi dell’art. 21 octies comma 2, seconda parte, della legge n. 241 del 1990, riferisce che non è comunque annullabile il provvedimento amministrativo per la mancata comunicazione se l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato: tale previsione è applicabile non solo ai provvedimenti vincolati, ma anche a quelli discrezionali[9].

Ciò posto, accertato l’abuso vi è un obbligo giuridico di provvedere (attività questa vincolata, senza margine di apprezzabili valutazioni) con i poteri repressivi da parte della P.A. (con effetto ripristinatorio), funzione che spetta al responsabile del procedimento (il funzionario posto a capo dell’Ufficio), ossia di attivare i dovuti accertamenti e fornire obbligatoriamente al privato (confinante, in forza del criterio della vicinitas) le ragioni della mancata adozione delle misure repressive e/o sanzionatorie (oppure, adottare le stesse), evitando così che il privato debba rivolgersi direttamente al giudice in sede giurisdizionale, ovvero segnalando alle Autorità preposte (ad es. ANAC, Corte Conti, Procura della Repubblica)[10] una condotta contraria ai doveri d’ufficio o ingiustificatamente silente tale da configurare un illecito (e non un semplice inadempimento)[11].

Queste ultime segnalazioni escludono la punibilità del segnalante quando egli abbia esercitato un suo “diritto di denuncia” dell’operato del pubblico funzionario agli organi preposti e di critica del medesimo, avendo i cittadini un diritto di segnalare liberamente alle Autorità competenti i comportamenti dei funzionari pubblici che ritengano irregolari o illegali[12].

Invero, va ravvisato il delitto di abuso di ufficio quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l’esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l’attribuzione[13].

In effetti, sotto altro profilo, è illegittimo il silenzio serbato da un Comune in merito ad un atto di diffida notificato ad istanza del proprietario di un immobile confinante con altro, finalizzato a far assumere all’Amministrazione comunale i provvedimenti repressivi nei confronti dell’immobile confinante[14].

L’obbligo di prevedere prescinde dall’aspetto del procedimento penale, anche se archiviato (per prescrizione, rilevando che il fatto accertato rimane, altra cosa è la “contravvenzione” penale), atteso che secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 17 ottobre 2017, n. 9, «il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino»[15].

In termini diversi, da un lato, quando è realizzato l’abuso edilizio non è radicalmente prospettabile un legittimo affidamento in capo al proprietario, dall’altro lato, quest’ultimo non si può di certo dolere del ritardo con cui l’Amministrazione – a causa del mancato accertamento dell’abuso o per altre questioni attinenti alla condotta degli organi pubblici – abbia emanato il provvedimento che la legge impone di emanare immediatamente (questo denota l’inesauribilità del potere pubblico di vigilanza sul territorio)[16].

Pare giusto osservare, che il terzo periodo del comma 4 bis dell’art. 31, del d.P.R. n. 380 del 2001, riferisce che «la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente».

Il tutto per sostenere che decorso del tempo dal momento del commesso abuso all’adozione del provvedimento di demolizione non priva la P.A. del potere di adottare tale provvedimento, configurando una serie di specifiche responsabilità in capo al titolare della competenza (l’organo tecnico): colui che è responsabile dell’omissione o del ritardo nell’adozione di un atto doveroso nonostante il trascorrere del tempo, non solo sotto i profili interni o penali, ma anche quelli erariali del danno (colpa grave)[17].

Si comprende che sussista in capo all’Amministrazione un obbligo di procedere (ex art. 97 Cost.) aprescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa impositiva di tale obbligo, sussistendo in capo alla stessa il dovere di correttezza e di buona amministrazione, che in ambito civilistico corrisponde alla buona fede, imponendo di agire in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità richiedono l’adozione di un provvedimento e sorga per il privato (il cit. confinante) una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima.

L’Amministrazione (ossia il RUP) dovrà coinvolgere il privato confinante, il quale avrà un interesse oppositivo all’eventuale sanatoria dell’abuso, ovvero alla sua completa demolizione, rilevando che, anche qualora l’immobile sia sottoposto a sequestro penale il provvedimento di demolizione non costituisce un impedimento assoluto all’adempimento dell’ordine di demolizione a carico del privato, ben potendo il destinatario chiedere dissequestro del bene al fine di ottemperare all’ordine amministrativo, ai sensi dell’art. 85 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale[18].

L’inerzia della P.A. andrà sanzionata in relazione alle singole condotte, rilevando che nel PNA 2016, adottato dall’ANAC con la delibera n. 831 del 3 agosto 2016, l’approfondimento VI “Governo del Territorio”, annovera tali ipotesi (inerzia nell’adozione degli atti dovuti, da ricomprendere la trasparenza che esige, a monte, il diritto di accesso partecipativo, ex art. 10, della legge n. 241/1990, del controinteressato)[19] come un “rischio prevedibile e trasversale”, osservando che «ogni intervento edilizio presenta elementi di specificità e peculiarità che richiedono una complessa ricostruzione della disciplina del caso concreto, con un processo decisionale che può quindi essere oggetto di condizionamenti, parziali interpretazioni e applicazioni normative», disponendo espressamente che «in merito al controllo dei titoli rilasciati possono configurarsi rischi di omissioni o ritardi nello svolgimento di tale attività».

Si tratta di un’attività ad “alto rischio corruttivo” che necessita di misure adeguate, che non possono prescindere da effettivi controlli sulla conclusione dei procedimenti, con la demolizione dell’opera abusiva una volta accertata ed in tempi certi.

Viene confermata la piena legittimità dell’ordine di demolizione di un manufatto abusivo realizzato senza il preventivo rilascio di alcun titolo abilitativo, a nulla rilevando che, dal momento di realizzazione dell’abuso, alla data di adozione dell’ordinanza di demolizione, sia decorso un lungo lasso di tempo (nella specie verosimilmente circa trent’anni), essendo l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, atto vincolato che non richiede:

una valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico;
una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati;
una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione;
non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare[20].

Il PNA 2016, dedica tutta la sez. 6 Vigilanza (pag. 77 ss.) all’esercizio del potere sanzionatorio degli illeciti edilizi ma anche alla sanatoria degli abusi, con lo scopo di evitare che la mancata ingiunzione a demolire dell’opera abusiva, indicando specifiche misure di prevenzione, quali:

«l’istituzione di un registro degli abusi accertati, che consenta la tracciabilità di tutte le fasi del procedimento, compreso l’eventuale processo di sanatoria;
la pubblicazione sul sito del comune di tutti gli interventi oggetto di ordine di demolizione o ripristino e dello stato di attuazione degli stessi, nel rispetto della normativa sulla tutela della riservatezza;
il monitoraggio dei tempi del procedimento sanzionatorio, comprensivo delle attività esecutive dei provvedimenti finali».

In conclusione, si deve argomentare che in materia edilizia vi è un obbligo giuridico del Comune di provvedere sulle richieste dei cittadini che sussiste non soltanto nel caso in cui essi chiedano un atto positivo in loro favore, ma anche quando chiedano l’eliminazione di abusi edilizi o, comunque, il rispetto della normativa edilizia, indipendentemente che costoro abbiano a trovarsi in un rapporto diretto (proprietà o stabile dimora, il requisito della c.d. vicinitas) con l’area sulla quale si realizza l’intervento (privo di titolo): l’inerzia comporta responsabilità, da ricomprendere anche la mancata esecuzione dell’ordine di demolizione ineseguito (con acquisizione del bene).

Questo rilievo sistematico riconferma che la repressione degli abusi edilizi può esser disposta in qualsiasi momento, trattandosi di misure a carattere reale (piuttosto che di vere e proprie sanzioni) che colpiscono illeciti permanenti, ossia di misure oggettive in rapporto alle quali non può neppure esser invocato utilmente il principio d’estraneità dei proprietari all’effettuazione dell’abuso e, al più, l’eventuale estraneità assume rilievo sotto altri profili, non inficianti la legittimità dell’ordine di demolizione/rispristino[21], con il riflesso che l’Amministrazione non può rimanere silente.

È di solare evidenza che l’Amministrazione locale dovrà rendere conto dell’attività svolta con una comunicazione scritta ai richiedenti, parte del procedimento, oltre a garantire la necessaria trasparenza dell’attività repressiva (con un facere), già peraltro oggetto di apposita pubblicazione, ai sensi dell’art. 31, comma 7 del d.P.R. n. 38/2001: «Il segretario comunale redige e pubblica mensilmente, mediante affissione nell’albo comunale, i dati relativi agli immobili e alle opere realizzati abusivamente, oggetto dei rapporti degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria e delle relative ordinanze di sospensione e trasmette i dati anzidetti all’autorità giudiziaria competente, al presidente della giunta regionale e, tramite l’ufficio territoriale del governo, al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti».

[1] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 febbraio 2020, n. 1012; T.A.R. Marche, sez. I, 22 giugno 2012, n. 464; T.A.R. Veneto, sez. II, 14 giugno 2010, n. 2544; Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 72, ove si rileva che iproprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate all’intervento sono legittimati ad impugnare i titoli edilizi che possono pregiudicare la loro posizione e, più in generale, per le modifiche all’assetto urbanistico ed edilizio della zona ove sono ricompresi gli immobili di cui hanno la disponibilità.

[2] T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 25 gennaio 2021, n. 911.

[3] Nel giudizio amministrativo, la figura del controinteressato, tale da qualificare la posizione meritevole di tutela in senso formale ricorre soltanto nel caso in cui l’atto – sul quale è richiesto il controllo giurisdizionale di legittimità – si riferisce direttamente ed immediatamente a soggetti, singolarmente individuabili, i quali per effetto di detto atto abbiano già acquistato una posizione giuridica di vantaggio, mentre sul piano sostanziale, deriva dall’esistenza in capo a tale soggetto di un interesse legittimo uguale e contrario a quello fatto valere attraverso l’azione impugnatoria, Cons. Stato, sez. V, 7 maggio 2018, n. 2690. I controinteressati, per essere qualificati tali, non devono essere (necessariamente) nominativamente menzionati nel provvedimento, essendo sufficiente che siano agevolmente identificabili sulla base della lettura dell’atto stesso, Cons. Stato, sez. III, 25 novembre 2015, n. 5362.

[4] Cfr. approfondimento, Niente riservatezza o difetto di legittimazione per il diritto di accesso del confinante, mauriziolucca.com, 31 marzo 2019.

[5] Cfr. approfondimento, Piena cittadinanza nel diritto all’esposto anonimo come atto d’impulso per l’accertamento dell’istallazione abusiva di cancelli, mauriziolucca.com., 10 gennaio 2019. Non va trascurato che allorquando l’accertamento di un illecito amministrativo sia fondato su autonomi atti di ispezione dell’Autorità amministrativa, l’esposto del privato ha il solo effetto di sollecitare il promovimento d’ufficio del procedimento, senza acquisire efficacia probatoria, con la conseguenza che in tali evenienze, di regola, per il destinatario del provvedimento finale non sussiste la necessità di conoscere gli esposti al fine di difendere i propri interessi giuridici, a meno che non siano rappresentate particolari esigenze; ciò, del resto, corrisponde al fatto che, di fronte al diritto alla riservatezza del terzo, la pretesa di conoscenza dell’esposto da parte del richiedente, se svincolata dalla preordinazione all’esercizio del diritto di difesa, acquista un obiettivo connotato ritorsivo che l’ordinamento non può tutelare, Cons. Stato, sez. III, 1° marzo 2021, n. 1717.

[6] Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2003, n. 808.

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2020 n. 4152.

[8] T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 26 febbraio 2021, n. 71.

[9] T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 24 giugno 2019, n. 1117.

[10] È noto che l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha attivato un apposito portale on line per le segnalazioni da parte dei dipendenti pubblici di illeciti o irregolarità e comunicazioni di misure ritorsive, ai sensi dell’art. 54 bis, d.lgs. 165/2001, c.d. whistleblowing, non potendo escludere che il privato possa rivolgersi direttamente al Responsabile della prevenzione della corruzione dell’Amministrazione di riferimento e, in sua assenza, all’Autorità giudiziaria.

[11] Significativa è l’applicazione di una misura cautelare nei confronti di un istruttore di vigilanza, reo di aver omesso di verificare la regolarità di un’occupazione di suolo pubblico nei confronti di un ristoratore presso il quale si era recato, durante il servizio, a pranzo, dimostrando un comportamento omissivo, Cass. pen., sez. VI, 8 luglio 2020, n. 20306.

[12] Cass. pen., 21 settembre 2017, n. 43139.

[13] Cfr. Cass. pen., sez. VI, 23 maggio 2019, n. 22871.

[14] T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 15 gennaio 2008, n. 27.

[15] Cfr. il comma 2 bis, dell’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, sulla tutela del legittimo affidamento degli interessati nel corretto esercizio dell’azione amministrativa, ossia nella stabilità dei titoli non tempestivamente contestati dalle Autorità competenti non potendo determinare un ingiusto consolidamento di posizioni ottenute in modo fraudolento, M.A. SANDULLI, Controlli sull’attività edilizia, sanzioni e poteri di autotutela, federalismi.it, 2 ottobre 2019.

[16] l provvedimenti con cui viene ingiunta, anche a distanza di un notevole lasso di tempo, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2021, n. 852, idem T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 22 gennaio 2021, n. 488; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 18 gennaio 2021, n. 106; T.A.R. Toscana, sez. III, 14 gennai 2021, n. 51; Cons. Stato, sez. VI, 27 febbraio 2018, n. 1169.

[17] L’azione di responsabilità per danno erariale è volta alla tutela dell’interesse pubblico generale, al buon andamento della P.A. e al corretto impiego delle risorse pubbliche, con funzione prevalentemente sanzionatoria, mentre la responsabilità civile è finalizzata, invece, al pieno ristoro del danno, con funzione riparatoria ed integralmente compensativa, a protezione dell’interesse particolare della singola Amministrazione attrice, Cass. civ., sez. unite, ordinanza 4 ottobre 2019, n. 24859.

[18] T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 21 gennaio 2021, n. 193.

[19] Va rammentato che in materia di repressione di abusi edilizi, l’Amministrazione non deve corredare la decisione sanzionatoria con gravosi supporti motivazionali, essendo sufficiente che il provvedimento descriva con sufficiente chiarezza la consistenza delle opere e le ragioni per le quali le stesse sono ritenute in contrasto con la vigente normativa urbanistico-edilizia, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 9 marzo 2018, n. 683.

[20] Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2018, n. 3351.

[21] Cons. Stato, sez. VI, 23 dicembre 2020, n. 8283.