22/01/2021 - Acquisizione di partecipazione pubblica minoritaria in una Società privata già costituita tramite conferimento di immobile
Nella Delibera n. 1 dell’11 gennaio 2021 della Corte dei conti Emilia Romagna, vengono chiesti 2 pareri:
– se sia possibile l’acquisizione di una partecipazione del Comune in una Società già costituita avente come oggetto sociale esclusivo la valorizzazione del patrimonio immobiliare del territorio comunale e di proprietà anche del Comune pur se in parte minoritaria, nello specifico la valorizzazione delle Pinete site nel territorio comunale, in parte maggioritaria di proprietà di privati e minoritaria del medesimo Comune;
– se, in considerazione del fatto che, ai sensi dell’art. 5 del Dlgs. n. 175/2016, la Delibera di acquisizione di partecipazioni in Società deve essere inviata alla Corte dei conti, la Società di cui all’art. 4, comma 3, del medesimo Decreto debba essere esclusivamente pubblica o, in virtù del combinato disposto degli artt. 17 e 4, comma 3, anche mista pubblico-privata e, in tale ultimo caso, se sia consentito il procedimento “inverso” a quello preso in considerazione dal richiamato art. 17 e cioè non la partecipazione di un socio privato ad una società pubblica già costituita ma, al contrario, la partecipazione dell’Ente a una società privata costituita o costituenda.
La Sezione, in riferimento al primo quesito, rileva che il Comune, nel rispetto dei peculiari vincoli previsti dal comma 3 dell’art. 4 (fine esclusivo di ottimizzazione e di valorizzazione del patrimonio coincidente con l’oggetto sociale esclusivo della Società della quale l’Amministrazione acquisisce la partecipazione), possa acquisire una partecipazione in una Società già costituita come del resto è confermato espressamente dallo stesso art. 5 del Tusp, che richiede la motivazione analitica, sia nel caso di “atto deliberativo di costituzione di una Società a partecipazione pubblica, anche nei casi di cui all’art. 17”, sia nel caso “di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di Amministrazioni pubbliche in Società già costituite […]”. In ordine all’entità della partecipazione, la Sezione ritiene che il Principio espresso per le partecipazioni pulviscolari dal Consiglio di Stato nella Sentenza n. 578/2019 deve essere declinato in relazione ad una partecipazione minoritaria nella Società di cui all’art. 4, comma 3, del Tusp e che la funzionalizzazione di tale Società patrimoniale allo scopo di ottimizzazione e valorizzazione dell’immobile pubblico conferito possa effettivamente essere perseguita con gli strumenti negoziali offerti dall’ordinamento (e del resto previsti anche dal medesimo art. 17 del Tusp) perché il socio di minoranza, essendo così in grado di incidere sulle scelte strategiche societarie, possa realizzare effettivamente e in concreto l’oggetto sociale esclusivo della Società per tutto il tempo in cui il medesimo ente detenga la quota nella Società.
Tuttavia, per quanto riguarda il secondo quesito, la Sezione chiarisce che quanto alla configurabilità della Società di cui all’art. 4, comma 3, del Tusp, come Società mista pubblico-privata, la stessa risulta possibile dalla lettura di tale articolo in combinato disposto con l’art. 17 del Tusp. Occorre però distinguere l’ipotesi in cui l’Ente pubblico intenda costituire ex novo una Società mista da quella in cui il medesimo Ente decida di acquisire una partecipazione in una Società privata già costituita. La prima ipotesi, relativa alla costituzione di una Società mista cui partecipano soggetto pubblico e privato, richiede l’indizione di una procedura di gara volta, oltre che alla scelta del socio, all’affidamento diretto del servizio alla istituenda Società mista e che quindi si connota quale “gara a doppio oggetto”. La procedura a evidenza pubblica è funzionale in tal caso alla scelta del socio più qualificato, nel rispetto dei principi di imparzialità, buona amministrazione e libera concorrenza. Nel caso in cui l’Ente pubblico decida invece di acquisire una partecipazione in una Società privata già operativa, sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di motivazione analitica ed evidenza delle ragioni di pubblico interesse sottese alla propria determinazione, dovendosi in ogni caso negare la possibilità di eventuali affidamenti diretti a favore della Società già costituita di cui l’Ente pubblico abbia acquisito la partecipazione poiché tali affidamenti integrerebbero un’elusione delle procedure di evidenza pubblica per l’individuazione del contraente.
