22/02/2021 - Suddivisione in lotti, affidamenti posteriori e apertura buste: la lente del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato si esprime su un ricorso che riguarda l'aggiudicazione di una gara suddivisa in lotti e l'apertura delle buste a seguito di esclusione.

Bandi di gara suddivisi in lotti, affidamenti "posteriori" e aperture delle buste di gara in via telematica. 

Una sentenza del consiglio di Stato n. 627/2021.

Propone ricorso una società che si era aggiudicata il quarto di quattro lotti previsti dal bando di gara. Alla società era stato affidato il lotto dopo che la concorrente si era aggiudicata i lotti numero 1 e 2. Il disciplinare di gara prevedeva che una società al massimo potesse aggiudicarsi due lotti. Ma, dopo il ricorso di un'altra società, la società esclusa dal lotto 4, perdeva il lotto 1. La commissione, decideva di aprire la busta per l'offerta del lotto numero 4 e affidava l'incarico a quella che inizialmente non era stata presa in considerazione. Proponeva ricorso prima al TAR e poi al Consiglio di Stato l'originaria aggiudicatrice. Tra i motivi del ricorso, soprattutto quello legato alla violazione delle regole in tema di pubblicità della gara relativamente alla fase dell’apertura dell’offerta economica, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante.

I giudici del TAR si erano espressi in questo senso, spiegando che l'annullamento del primo lotto, con la conseguenza sul lotto n. 4, ha avuto l'effetto di travolgere non l'intera gara, ma un particolare segmento, costringendo la stazione appaltante a rinnovare la fase di valutazione delle offerte. Le offerte sono rimaste come "congelate".

Per quanto riguarda il tema della "pubblicità della gara", secondo la società che ha presentato ricorso, questa non sarebbe stata messa in condizione di partecipare alla seduta pubblica. Un principio, quello della trasparenza, che "costituisce un indefettibile momento qualificante delle procedure di evidenza pubblica". L'apertura delle buste deve avvenire in seduta pubblica, per assicurare la trasparenza massima della procedura del bando di gara. Ma, dicono i giudici, questi principi "vanno  verificati, quanto alla predicabilità nei rigidi termini suesposti delle relative implicazioni, in stretta aderenza con il regime delle singole procedure selettive onde accertare l’effettiva replicabilità del rischio che mirano a scongiurare".

Nel caso in parola, l'apertura delle buste è avvenuta in via telematica, a causa dell'emergenza sanitaria causata dal coronavirus, che consente, scrivono i giudici "di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica". Lo stesso Consiglio di Stato, qualche tempo fa, aveva specificato che "non sarebbe comunque, e a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l'apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell'integrità degli atti". Per questo, dicono i giudici, ne consegue che non c'è stata violazione della trasparenza. Tra l'altro la procedura telematica non accetta la presentazione di offerte oltre la data e l'orario stabilito. Pertanto, c'è la certezza che la società diventata vincitrice del lotto n. 4, aveva caricato i documenti dell'offerta nei tempi stabiliti.

Secondo i giudici del Consiglio di Stato, bene ha fatto il TAR a non annullare l'intera gara, ma solo, nello specifico, di verificare di nuovo il lotto n. 4. Perché, una volta accolto il vizio procedurale, come in questo caso, dell'atto della sequenza procedimentale, vale il principio secondo cui deve essere annullato solo l'atto in questione e non quelli precedenti.

La suddivisione di un bando di gara in vari lotti è prevista dal D.Lgs. n. 50/2016, il codice degli appalti. L'articolo 51, in particolare, prevede che "le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali, ovvero in lotti prestazionali, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture" aggiungendo che "le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica". La norma di cui all'articolo 51 del codice appalti è stata ideata per favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese. La stazioni appaltanti hanno la facoltà di decidere a quali e quanti lotti consentire le offerte da parte delle società. Il ricorso è stato respinto e confermati gli esiti di gara.