17/02/2021 - Subappalto qualificante (o necessario): non è nulla la clausola che prescrive l’indicazione nominativa del subappaltatore
Cons. Stato, V, 15 febbraio 2021, n. 1308
Pur nella peculiarità della vicenda, è d’interesse l’odierna pronuncia Cons. Stato, V, 15 febbraio 2021, n. 1308, alla cui lettura si rinvia integralmente in ragione della densità contenutistica, che si confronta con il delicato tema del subappalto necessario, ricostruendolo con dovizia di dettagli.
In buona sostanza la gara prevedeva lavori in categoria OG12, da eseguirsi necessariamente da impresa qualificata ed iscritta all’Albo nazionale gestori ambientali categoria 9 in classe D, ed il disciplinare di gara prevedeva che “in caso di subappalto della categoria OG12 dovrà essere indicato specificamente il subappalto ad impresa qualificata iscritta all’Albo Gestori Ambientali“.
Nonostante sotto il profilo squisitamente letterale il complemento di specificazione avesse quale soggetto il “subappalto” e non il “subappaltatore”, il Collegio, alla stregua del criterio interpretativo “che si fonda sull’interpretazione delle clausole del disciplinare le une per mezzo delle altre e nel complesso dell’atto (arg. ex art. 1363 cod. civ.)“, ha ritenuto che “l’elemento specificante” di cui sopra fosse “l’indicazione nominativa dell’impresa“.
Secondo il Collegio “la richiesta di tale specificazione appare ragionevole e proporzionata perché, una volta intervenuta la sospensione dell’art. 105, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 1, comma 18, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, la stazione appaltante, in tanto avrebbe potuto conoscere preventivamente l’idoneità e la qualificazione del subappaltatore, in quanto col disciplinare ne avesse richiesta l’indicazione sin dal momento della domanda di partecipazione alla gara”.
E ciò anche alla luce dell’art. 71 (Subappalto) della direttiva 2014/24/UE, la quale “dispone al punto 2 che <<Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”.
Il corollario ritratto dal Collegio è significativo: “la direttiva ha quindi rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara“.
Dal che la conclusione secondo cui la clausola del disciplinare “interpretata come sopra non integra una causa escludente contra legem, della quale ritenere la nullità ai sensi dell’art. 83, comma 8, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016“.
Sebbene la pronuncia si premuri in premessa “di dover confermare l’orientamento giurisprudenziale (…) secondo cui (…) in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria per legge l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario (per le ragioni già esposte da Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9)”, la conclusione pare in antitesi con i principi di diritto ivi enucleati.
Tant’è che il Collegio ha ritenuto, “incidenter tantum, [i]l citato precedente dell’Adunanza plenaria, n. 9/2015” “pertinente in riferimento al subappalto c.d. facoltativo per le categorie scorporabili“, mentre al contrario ha ritenuto che questo “mal si adatt[i] alle categorie scorporabili c.d. a qualificazione obbligatoria, per le quali appunto il requisito di qualificazione è previsto come obbligatorio dalla legge“.
Che sia l’inizio di una nuova stagione per il subappalto qualificante, in attesa che finisca l’inverno, e si “scongeli” la norma relativa alla terna dei subappaltatori?
