Consiglio di Stato, Sez. V, 08/11/2021, n.7414

Il Consiglio di Stato ribadisce come non trovi applicazione il principio di rotazione nel caso di “gare aperte”, ossia in tutte quelle procedure in cui la stazione appaltante  non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti.

Così si esprime Consiglio di Stato, Sez. V, 08/11/2021, n.7414:

2.Con il secondo motivo di appello ……… s.r.l. si duole che il giudice di primo grado abbia ritenuto inapplicabile il principio di rotazione degli affidamenti per essere la procedura indetta dal Comune di ……… una procedura aperta al mercato; a suo dire non lo era perché non era stata sufficiente pubblicizzata, considerato che l’avviso di indagine di mercato non era stato pubblicato sulla piattaforma digitale istituita presso l’A.n.a.c. come previsto dall’art. 36, comma 9, del codice dei contratti pubblici per gli appalti sotto soglia, né “per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale” come richiesto dall’art. 3 d.m. 2 dicembre 2016 per le concessioni come quella in affidamento.

2.1. Il motivo è infondato.

2.1.1. La giurisprudenza ha da tempo affermato che il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti previsto dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importi inferiori alle soglie comunitarie (di cui all’art. 35), non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante abbia indetto una procedura di gara aperta (e, dunque, trova applicazione solo in caso di procedure negoziate; cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999).

Si è poi ulteriormente precisato che per procedure di gare aperte vanno intese tutte le procedure in cui la stazione appaltante, per le modalità di raccolta delle offerte utilizzate (e, dunque anche se siano avviate indagini di mercato o consultazione di elenchi), non abbia in alcun modo limitato il numero degli operatori economici partecipanti (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2020, n. 7462; V, 13 ottobre 2020, n. 6168; VI, 20 luglio 2020, n. 4629).

2.1.2. Alla luce degli orientamenti descritti, cui il Collegio aderisce, la procedura in esame va senza meno qualificata come procedura aperta per aver il Comune di ………, con avviso pubblico, invitato tutti gli operatori del settore a presentare proprie manifestazioni di interesse, senza dar luogo ad una selezione preventiva degli ammessi in gara (ché, anzi, tutti gli operatori che avevano manifestato il loro interesse sono stati puntualmente ammessi).

Le modalità di pubblicazione dell’avviso – che l’appellante ritiene non adeguate a diffondere l’informazione dell’indizione della gara tra gli operatori economici – restano irrilevanti poiché alla luce dei criteri di qualificazione prima detti non valgono a far dire ristretta la procedura: potrebbero limitare la conoscenza della (avvenuta indizione della) gara, ma certo non ad impedire a chi l’abbia conosciuta di parteciparvi; della violazione delle regole che le prevedono può lamentarsi l’operatore che non abbia potuto per tempo presentare la propria manifestazione di interesse, non chi vi abbia partecipato a pieno titolo.

Si aggiunga che, se non la pubblicazione sul sito internet del Comune, certamente la pubblicazione sulla piattaforma SATER – Sistema acquisti telematici dell’Emilia Romagna garantiva sufficiente diffusione dell’avvenuta indizione della gara tra gli operatori che di tale piattaforma si servono ordinariamente nella loro attività.