27/09/2018 - La proroga dei contratti pubblici e le sue condizioni

La proroga dei contratti pubblici e le sue condizioni

Il Tar Lazio esamina le condizioni in presenza delle quali è legittimo per un’amministrazione decidere la proroga del contratto. Un’apposita clausola della lex specialis che preveda la proroga del rapporto è condizione necessaria, ma non sufficiente, dell’atto di proroga del contratto.

In particolare se l’amministrazione decide per la proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale

Il Tar Lazio si sofferma sul regime giuridico della proroga dei contratti pubblici, per decidere se un’amministrazione deve tenere in conto la possibilità di proroga nei confronti di un precedente affidatario, prima di indire una nuova procedura, dando risposta negativa (Tar Lazio, sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212).

Il principio generale: non c’è alcuno spazio all’autonomia contrattuale

La premessa dei giudici romani è che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica.

La proroga infatti costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.

L’unico caso previsto di proroga, l’art. 106 del D.lgs 50/2016: le clausole di proroga nel contratto originario

Il Collegio ricorda che la proroga nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro e, alla luce delle pronunce dell’Anac e del Consiglio di Stato “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Il Tar Lazio quindi si concentra sul funzionamento delle clausole di proroga e sulle condizioni per la loro operatività.

Se è vero, ragionano i giudici, che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis, giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.

L’indizione di una nuova procedura non va motivata, mentre la proroga deve essere motivata analiticamente

La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto.

Tuttavia ove l’amministrazione opti per l’indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).

In allegato la sentenza integrale Tar Lazio, sez. II bis, 10 settembre 2018, n. 9212