04/09/2018 - Controllo sul possesso dei requisiti generali sulle imprese aggiudicatarie di gare pubbliche: strumenti e modalità
Controllo sul possesso dei requisiti generali sulle imprese aggiudicatarie di gare pubbliche: strumenti e modalità
LUNEDÌ 03 SETTEMBRE 2018 09:34
Al fine di garantire la legittimità delle procedure di affidamento di lavori, beni e servizi pubblici, da un lato, ed un elevato livello di certezza del diritto, dall’altro lato, le amministrazioni sono tenute ad espletare gli opportuni controlli d’ufficio in ordine alla veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti in fase di partecipazione.
Le stazioni appaltanti, prima di procedere alla stipula di un contratto, accertano quindi il possesso dei requisiti generali stabiliti dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 in capo agli operatori economici partecipanti, specialmente sul soggetto aggiudicatario.
Di recente, l’Anac è intervenuta per fornire indicazioni circa le tempistiche dei controlli (Linee Guida n. 4/2016, aggiornate al D.Lgs. n. 56/2017, con delib. Cons. n. 206/2018, limitatamente agli affidamenti diretti e alle procedure negoziate sotto soglia comunitaria) e i mezzi di prova da adottare per disporre l’esclusione di un operatore (Linee Guida n. 6/2016, aggiornate al D.Lgs. n. 56/2017, con delib. Cons. n. 1008/2017). Conformemente a quanto previsto dall’art. 48 del D.P.R. n. 445/2000, le amministrazioni verificano ed accertano d’ufficio, qualora questo sia possibile, il possesso dei requisiti sopra descritti, pena la mancata stipulazione del contratto pubblico.
Con lo scopo di supportare le amministrazioni nel corretto svolgimenti di tali controlli, si procedere ad un’analisi dettagliata delle verifiche e degli strumenti da utilizzare al fine di accertare il regolare possesso dei requisiti generali, ricordando, infine che, in virtù di quanto previsto dall’art. 41 del D.P.R. sopra indicato, i certificati hanno validità hanno validità di sei mesi dalla data di rilascio salvo che disposizioni di legge o regolamentari non prevedano una validità superiore.
Requisiti generali: art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016
CASELLARIO GIUDIZIALE: mediante tale controllo viene verificata la presenza ovvero assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 1, ossia di condanne con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:
commessi avvalendosi delle condizioni previste dall'articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'art. 74 del d.P.R. n. 309/1990, dall'art. 291-quater del d.P.R. n. 43/1973 e dall'art. 260 del d.P.R. n. 152/2006, in quanto riconducibili alla partecipazione a un'organizzazione criminale, quale definita all'art. 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all'articolo 2635 del codice civile;
b-bis) false comunicazioni sociali di cui agli artt. 2621 e 2622 del codice civile;
frode ai sensi dell'art. 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell'ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
delitti di cui agli artt. 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all'articolo 1 del D.Lgs. n. 109/2007 e successive modificazioni;
sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con D.Lgs. n. 24/ 2014;
ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Tuttavia, sono previste delle eccezioni all’esclusione automatica, qualora si verifichi una delle seguenti condizioni:
il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima (art. 80, comma 3, quinto periodo);
qualora l'impresa “dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata” commessa da un soggetto elencato nel comma 3, primo periodo, art. 80 D.Lgs. 50/2016 cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (art. 80 comma 3 secondo periodo);
adozione delle cd. “misure self-clearing” da parte dell’impresa (art. 80 comma 7);
nei casi previsti nell’art. 80 comma 10.
Quanto ai soggetti in capo ai quali occorre espletare i controlli con riferimento ai reati sopra descritti, si rimanda al comma 3 dell’art. 80 in questione e alle comunicazioni del Presidente ANAC del 26 ottobre 2016 e 08 novembre 2017.
ANTIMAFIA: l’iscrizione alle White list attesta l’assenza delle cause di esclusione di cui al comma 2 dell’art. 80 in argomento, il quale contempla le seguenti cause: decadenza, sospensione o divieto previste dall'art. 67 del d.lgs. n. 159/2011 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'art. 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli artt. 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 159/2011 con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia. L’eventuale assenza delle predette cause ostative può essere acquisita in alternativa mediante la Banca dati nazionale antimafia (BDNA). In tal caso, l’iscrizione ha validità di un anno, pertanto il controllo andrà effettuato con scadenza annuale.
PAGAMENTO IMPOSTE, TASSE e REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA: ai sensi del comma 4 dell’art. 80, le imprese non devono aver commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, in merito agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse nonché in materia contributiva e previdenziale ostative secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Pertanto la verifica del rispetto di tale obbligo viene esercitata avvalendosi del sistema Avcpass e successivamente dell’Agenzia Entrate (Imposte e tasse) e dei portali Inps – Inail (Durc). Limitatamente al DURC delle imprese che svolgono attività di edilizia, è possibile che all'interno del certificato venga specificato che la sua validità sia, non di 6 mesi, bensì di 120 giorni decorrenti dalla data della richiesta ovvero dell’interrogazione degli archivi INPS, INAIL e CNCE.
PROCEDURE CONCORSUALI: l’amministrazione deve accertare che l’impresa non versi in stato di fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo, fatto salvo il concordato con continuità aziendale, o se è in corso un procedimento per la dichiarazione una di tali situazioni, pena l’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b. Tale controllo viene svolto mediante il Tribunale, sezione fallimentare del luogo di residenza dell’operatore. Nel caso in cui si volessero porre in essere ulteriori accertamenti, è possibile consultare il portale della Camera di commercio a cui è iscritta l’impesa. L’assenza di cause ostative di cui al comma 5, lett. b) deve essere verificata in capo a:
all’operatore economico;
ai soggetti di cui al comma 3, art. 80;
al subappaltatore nei casi previsti dall’art. 105, comma 6.
CASELLARIO INFORMATICO DELLE IMPRESE: ulteriori requisiti generali sono definiti dall’art. 80, comma 5, i quali possono essere accertati mediante la consultazione dell Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 gestito da ANAC (Annotazioni riservate). Nello specifico, non posso partecipare ovvero stipulare contratti pubblici l’operatore che:
lett. a: ha commesso gravi infrazioni debitamente accertate sulla norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché sugli obblighi di cui all'art. 30, comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016;
lett. c: si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
lett. f-ter: ha presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti. Il motivo di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico
lett.g: ha presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione;
lett. h: abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all'art. 17 Legge n. 55/1990. L'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa;
lett. l:pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli artt. 317 e 629 del c.p. aggravati ai sensi dell'art. 7 del D.L. 13 maggio 1991, n. 152, non risulti aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'art. 4, primo comma, della Legge n. 689/1981.
Con riferimento alla lettera c del comma 5, si ricorda che, come sottolineato dalla stessa giurisprudenza amministrativa, la disposizione “gravi illeciti professionali” ivi contenuta costituisce una “fattispecie aperta” in quanto è rimessa alla discrezionalità di ciascuna amministrazione la valutazione circa i comportamenti gravi e significativi idonei a porre dubbi. Pertanto, oltre ai casi appositamente individuati dal legislatore, l’Anac, nelle Linee Guina n. 6/2016, punto 2.2, da ultime aggiornate, ha indicato ulteriori illeciti idonei a disporre l’esclusione dalla gara ovvero dall’affidamento di un lavoro, fornitura o servizio. Si tratta delle condanne non definitive per i reati di seguito indicati, salvo che le stesse configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica esclusione dalla procedure di affidamento ai sensi dell’art. 80 del codice:
abusivo esercizio di una professione;
reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
reati tributari di cui al D.Lgs. n. 74/2000, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio;
reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al d.P.R. n. 380/2001 con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
reati previsti dal D.Lgs. 231/2001.
ANTITRUST: ai fini di valutare l’eventuale esclusione dei concorrenti, in ragione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti, secondo le Linee Guida ANAC n. 2/2016, par. 2.2.3, la stazione appaltante è tenuta a richiede d’ufficio all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato eventuali provvedimenti esecutivi di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi inerenti alla contrattualistica pubblica e posti in essere nelle medesimo oggetto del contratto da affidare. Qualora da tale controllo emergessero provvedimenti rilevanti, questi possono essere valutati ai fini dell’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.
CARICHI PENDENTI: come indicato dalle citate Linee guida ANAC n. 6/2016, secondo il punto 4.2.b, costituiscono altresì causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, del D.Lgs. n. 50/2016 l’eventuale presenza di provvedimenti di condanna non definitivi per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. Tale controllo deve essere espletato, per mezzo della Procura della Repubblica, del luogo di residenza, nonché del Ministero di Giustizia – Tribunale , verso i soggetti indicati dall’art. 80, comma 3, del codice e soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso.
CERTIFICATO ANAGRAFE SANZIONI AMMINISTRATIVE PER REATO: l’insussistenza di sanzioni interdittive o altre sanzioni che comportano il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, quale requisito generale indispensabile ai fini della partecipazione ovvero aggiudicazione della gara d’appalto o di concessione specificato dall’art. 80, comma 5, lett. f., è accertato d’ufficio mediante il sistema AVCPass, e successivamente, il Ministero di Giustizia – Tribunale.
RISPETTO NORMATIVA LAVORO DISABILI: l’operatore economico è tenuto al rispetto delle disposizioni contenute nella legge n. 68/1999 (Lavoratori disabili), altrimenti la stazione appaltante dispone l’esclusione automatica ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. i, il quale prevede la non ammissione dell’operatore che “non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”. La verifica circa il rispetto di tale obbligo avviene mediante consultazione del Centro/Servizio del Lavoro presso il Comune, la Provincia ovvero la Regione, ove ha sede legale l’operatore economico.
