25/10/2018 - Avvio anticipato esecuzione d’urgenza: il TAR dice NO!
Avvio anticipato esecuzione d’urgenza: il TAR dice NO!
Tar Puglia, Lecce, sez. II, 24 ottobre 2018, n. 1534
Scritto da Elvis Cavalleri24 ottobre 2018
Un caso in cui l’avvio anticipato dell’esecuzione d’urgenza è stato ritenuto illegittimo(Tar Puglia, Lecce, sez. II, 24 ottobre 2018, n. 1534).
“In primis, occorre precisare che, diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, l’aggiudicazione di cui alla Determinazione n. 172 è atto conclusivo della procedura di gara e non è previsto dalla vigente normativa un successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tra le innovazioni recate dal D. Lgs. 50/2016 rileva, nel caso di specie, la sostituzione del binomio, proprio del previgente D. Lgs. 163/2006, “aggiudicazione provvisoria – aggiudicazione definitiva”, con quello di: “proposta di aggiudicazione – aggiudicazione”. Il mutamento lessicale sottende una presa di posizione netta da parte del legislatore: il primo atto di individuazione del vincitore è una mera “proposta” e non ha autonoma lesività (art. 120 comma 2 bis c.p.a.); la conferma successiva, adottata in seguito all’approvazione, anche tacita, di cui all’art. 33 comma 1 D. Lgs. 50/2016, è l’aggiudicazione.
Tuttavia, affinché tale provvedimento conclusivo possa acquistare efficacia, è necessario che, ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs. 50/2016, la stazione appaltante dia corso alla verifica della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria. Dopo il completamento di tale verifica, il provvedimento diviene produttivo di effetti e, a far data da tale momento, ai sensi dell’art. 32 comma 8 cit., decorre il termine di 60 giorni per stipulare il contratto e dare avvio all’esecuzione del servizio affidato. Antecedentemente a tale momento, il relativo servizio verrà fisiologicamente svolto dal precedente soggetto aggiudicatario, ove sussistente.
L’attivazione in via anticipata degli effetti del contratto, integrando una deviazione rispetto al sopra descritto percorso procedurale paradigmatico e ordinario, presuppone dei requisiti rigorosi e tassativi. In particolare, è necessario che si sia in presenza, come precisato all’art. 32 comma 8 cit., di pericolo per l’igiene e l’incolumità pubblica, e che tale pericolo sia derivante da fattori non prevedibili.
Nel caso di specie, né l’uno né l’altro dei due requisiti descritti all’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016 erano sussistenti nel caso di specie. Non sussisteva, contrariamente a quanto dedotto nel provvedimento, il pericolo per l’igiene pubblica scaturente da un’eventuale cesura temporale nel servizio di raccolta dovuta ai tempi necessari a stipulare con la nuova aggiudicataria. La ricorrente era infatti destinataria dell’Ordinanza n. 35/2013, che le imponeva di proseguire nell’erogazione del servizio fino al completamento della procedura selettiva volta all’individuazione del nuovo soggetto affidatario. All’epoca della Determinazione n. 172/2018, dunque, sussisteva un soggetto affidatario (la ricorrente) che avrebbe garantito l’igiene urbana per tutto il tempo necessario a consentire l’attivazione del servizio di raccolta rifiuti secondo il fisiologico schema procedimentale di cui all’art. 32 commi 7 e 8 D. Lgs. 50/2016, come sopra individuato. Non si prospettavano pertanto situazioni urgenti che imponevano l’eccezionale attivazione preventiva del servizio.
Né può seguirsi la tesi difensiva dell’amministrazione resistente, secondo la quale l’ordinanza n. 35/2013 (era divenuta inefficace poiché la proroga tecnica disposta in favore della ricorrente stessa protraeva i propri effetti fino alla conclusione della procedura di scelta del nuovo soggetto affidatario, conclusione da individuarsi nella Determinazione n. 172/2018 che conteneva appunto l’aggiudicazione intesa come atto finale del procedimento selettivo. Infatti, è pur vero che l’aggiudicazione conclude la procedura di scelta del contraente della p.a., ma tale chiusura si produce soltanto mediante un’aggiudicazione efficace e produttiva di effetti, a seguito della quale inizia a decorrere il termine per la stipula del contratto ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016. Dunque, solo in virtù di un’aggiudicazione il cui soggetto beneficiario sia stato sottoposto, con esito positivo, alla verifica di tutti i requisiti, come previsto dal precedente comma 7. Nel caso di specie, detta attività di verifica non era stata completata dalla p.a. procedente. Ciò in quanto, come già precisato, non risultava (né risulta) espletata la verifica della regolarità fiscale della controinteressata. La relativa aggiudicazione non era pertanto, e non è tuttora, produttiva di effetti. Né lo sarà fintantoché tale “segmento” procedimentale non verrà completato con esito positivo dalla stazione appaltante. Un’aggiudicazione improduttiva di effetti risultava, tra l’altro, inidonea a determinare la cessazione dell’efficacia della precedente proroga tecnica disposta in favore della ricorrente. Pertanto, l’ordinanza n. 35/2013 era ancora efficace, e la ricorrente, in ossequio a tale provvedimento, era ancora tenuta ad espletare le attività che ne costituivano l’oggetto.
Di quanto sopra, del resto, si trae conferma dalla condotta della stessa p.a., la quale ha ritenuto necessario adottare l’ordinanza contingibile e urgente n. 11/2018 per ordinare alla ricorrente di astenersi dal proseguire l’erogazione del servizio, con ciò evidentemente dando atto che, in assenza di tale provvedimento, la società avrebbe potuto e dovuto continuare nell’attività.
Non sussisteva dunque alcuna situazione di urgenza atta a ingenerare un pericolo per la pubblica igiene, incolumità o salute.
Peraltro, ai sensi dell’art. 32 comma 8 D. Lgs. 50/2016, l’attivazione in via anticipata del servizio richiede un ulteriore requisito, costituito dall’oggettiva imprevedibilità degli eventi che abbiano determinato l’urgenza. Il richiamo all’oggettività impone che tali eventi siano estranei alla p.a. e da essa non determinati. Nel caso di specie, il Comune di Fragagnano pretende di ricondurre all’art. 32 comma 8 cit. il venir meno dell’efficacia dell’ordinanza di proroga tecnica, da esso disposta, per effetto dell’aggiudicazione (peraltro, per quanto già esposto, comunque ancora priva di effetti), da esso adottata. L’intera sequenza di atti posti a fondamento dell’asserita urgenza è riconducibile al Comune e da esso gestita. Nella fattispecie de qua, non vi è dunque alcuna imprevedibilità, e tantomeno può riscontrarvisi l’imprevedibilità di carattere oggettivo richiesta dalla norma invocata dall’amministrazione comunale.
La disposta attivazione in via anticipata del servizio è dunque illegittima stante la carenza dei presupposti di cui all’art. 32 comma 8 ultimo periodo D. Lgs. 50/2016. Per conseguenza, la Determinazione n. 172/2018 deve essere, in parte qua, annullata”.
