20/11/2018 - Legittimità degli affidamenti diretti per una società in house providing: il caso analizzato dal Consiglio di Stato

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

Il Consiglio di Stato con il parere n. 2583 dell'11 giugno 2018, nel fornire importanti risposte ad istanze avanzate dalla Regione Piemonte, con riferimento alla parte che interessa il presente commento, ha chiarito che l'eventuale ingresso di soci privati, non impedisce alla società in house di continuare a ricevere affidamenti diretti dalla Regione , posto che, è in linea con la recente normativa e la giurisprudenza.

Con il quesito che interessa il presente commento , la Regione Piemonte chiede di definire la portata della locuzione "prescritta", utilizzata all'art. 16, comma 1, D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 "Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica", il quale stabilisce che le società in house possono ricevere affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto, solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella "prescritta" da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata.

Il dubbio verte sulla possibilità di interpretare il termine "prescritta" in senso esclusivamente precettivo, cioè come "obbligo" imposto dalla legge, oppure in senso più ampio, includendo le ipotesi in cui la legge - come nel caso della L.R. Piemonte n. 14 del 2016 -, "consente" o "ammette" la presenza di privati, sempreché sia rispettato il requisito dell'assenza di controllo, potere di veto o influenza dominante.

In sostanza, la Regione Piemonte chiede di conoscere se detta locuzione possa interpretarsi nel senso che la legge "prescrive che possa consentirsi" la presenza di privati o, al contrario, se debba intendersi nel senso che la legge "obbliga la presenza di privati".

Il Consiglio di Stato nel rispondere al quesito ricorda preliminarmente che, con l'espressione in house providing, si fa riferimento all'affidamento di un appalto o di una concessione da parte di un ente pubblico in favore di una società controllata dall'ente medesimo, senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica, in virtù della peculiare relazione che intercorre tra l'ente pubblico e la società affidataria.

La società in house è una società dotata di autonoma personalità giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un "ufficio interno" dell'ente pubblico che l'ha costituita, una sorta di longa manus; non sussiste tra l'ente e la società un rapporto di alterità sostanziale ma solo formale.

Queste caratteristiche della società in house giustificano e legittimano l'affidamento diretto, senza previa gara, per cui un'amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall'avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione. Ciò in quanto, nella sostanza, non si tratta di un effettivo "ricorso al mercato" (outsourcing), ma di una forma di "autoproduzione" o, comunque, di erogazione di servizi pubblici "direttamente" ad opera dell'amministrazione, attraverso strumenti "propri" (in house providing).

La società in house, infatti, avrebbe della società solo la forma esteriore, costituendo, in realtà, un'articolazione in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promana e non un soggetto giuridico ad essa esterno e da essa autonomo.

Una tale configurazione, si giustifica in base al fatto che solo quando la società affidataria è partecipata in modo determinante dall'ente pubblico, esercita in favore del medesimo la parte più importante della propria attività ed è soggetta al suo controllo in termini analoghi a quello in cui si esplica il controllo gerarchico dell'ente sui propri stessi uffici, non sussistono esigenze di concorrenza e, quindi, si può escludere il preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica.

Per l'individuazione dell'in house sono richiesti adesso tre requisiti: 1) controllo analogo; 2) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'ente controllante; 3) partecipazione totalitaria.

In ordine al controllo analogo, ricorda il Consiglio di Stato con il parere in commento, è stabilito che "un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ... qualora essa eserciti un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata" (art. 5, comma 1, lett. a).

Il controllo cd. analogo è un elemento centrale della fattispecie in house, in quanto si caratterizza per la particolare incisività, effettività e concretezza del suo esercizio. Infatti, esso si manifesta con una intensità tale da risultare incompatibile con la presenza di "ampi poteri di gestione" da parte dell'organo amministrativo, in tal modo delineando un rapporto di subordinazione gerarchica tra esso e l'ente pubblico socio (Corte di Giustizia CE, 13 ottobre 2005, C- 458/03, punto 67-68).

Ai fini dell'in house, l'espressione "controllo" non starebbe ad indicare l'influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è in grado di esercitare sull'assemblea della società, ma individuerebbe "un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell'ente con modalità e con un'intensità non riconducibili ai diritti e alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino a punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale" .

Il D.Lgs. n. 175 del 2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), stabilisce, in linea con quanto prescritto dalle direttive comunitarie (cfr. art. 12 della direttiva cd. appalti), che gli statuti delle società in house debbano prevedere che "oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci", ma, innovando rispetto ad esse, consente che "la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economia di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale della società".

Il Consiglio di Stato, tenuto conto del quadro normativo e giurisprudenziale considerato che, allo stato, la L.R. Piemonte n. 14 del 2016 è pienamente in vigore e quindi, cogente e vincolante, osserva che l'art. 16, comma 1, D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 "Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica", stabilisce che "le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata".

In base a tale disposizione, l'ingresso di capitali privati non impedisce alla società in house di continuare a ricevere affidamenti diretti dall'amministrazione-socia solo nel caso in cui la partecipazione di capitale privato sia prescritta dalla legge, senza tuttavia distinguere tra legge nazionale e regionale, e avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza dominante della società.

Analoga disposizione è contenuta nell'art. 5, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), ove è, però, previsto che le eventuali forme di partecipazione di capitali privati nella persona giuridica controllata sono consentite se previste dalla legislazione nazionale.

In sostanza, mentre il Codice dei contratti pubblici consente la partecipazione di soci privati nella società in house solo se previsto da una legge statale, il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica la consente anche se prevista da una legge regionale.

L'apparente contrasto tra le due norme sembra superabile ritenendo che quando la persona giuridica è controllata da un ente regionale, in relazione a competenze regionali, l'art. 16, comma 1, D.Lgs. n. 175 del 2016 consente al legislatore regionale di prevedere l'ingresso di capitali privati in società in house, alle condizioni consentite dall'ordinamento e nei limiti delle proprie competenze legislative inerenti, nel caso di specie, al turismo e all'organizzazione e funzionamento della Regione.

Del resto, va anche osservato che l'art. 16, D.Lgs. n. 175 del 2016, costituisce norma di pari rango rispetto all'art. 5, D.Lgs. n. 50 del 2016, ma è successiva a quest'ultima e, quindi, nei limiti indicati, deve ritenersi prevalente a quest'ultima in applicazione del criterio cronologico.

Chiarito ciò, va rilevato che l'art. 4, L.R. Piemonte n. 14 del 2016, stabilisce che "possono essere soci di (………) , nel rispetto del diritto dell'Unione Europea, le CCIAA, i consorzi di operatori turistici di cui all'art. 18, altri soggetti pubblici e privati interessati alla promozione e allo sviluppo del turismo in Piemonte.".

Quindi, nel caso di specie, l'ingresso di soci privati nella società in house è prevista da una norma di legge (come previsto dall'art. 16, comma 1, D.Lgs. n. 175 del 2016).

Il Consiglio di Stato ritiene che nel caso di specie, l'eventuale ingresso di soci privati, non impedirebbe alla società in house di continuare a ricevere affidamenti diretti dalla Regione Piemonte, posto che, in linea con la normativa e la giurisprudenza :

- la società in house ha un oggetto sociale predefinito, individuato dal legislatore regionale nella prestazione di un servizio di interesse generale ricadente nell'esercizio delle funzioni tipiche dell'ente regionale e, cioè, l'esercizio dell'attività di promozione, accoglienza e informazione turistica in Piemonte;

- l'Amministrazione regionale continuerebbe ad esercitare sulla Società il controllo analogo;

- la L.R. Piemonte n. 14 del 2016 e lo Statuto della Società ammettono la partecipazione di soci privati nella Società, nei limiti ed alle condizioni stabilite dalla normativa di riferimento;

- in ogni caso, la normativa regionale va applicata ed interpretata nel rispetto di quella sovranazionale, come stabilito dal richiamato art. 4, il quale stabilisce che possono essere soci di (…….) , anche soggetti privati (interessati alla promozione e allo sviluppo del turismo in Piemonte) "nel rispetto del diritto dell'Unione Europea".