18/05/2018 - Nomine di soggetti in situazione di inconferibilità: in presenza di buona fede non c'è danno erariale
Nomine di soggetti in situazione di inconferibilità: in presenza di buona fede non c'è danno erariale
La Corte dei Conti, sezione regionale per la Regione Emilia Romagna, con la sentenza n. 79, del 28 marzo 2018, ha fornito un importante principio in materia di inconferibilità di incarichi e danno erariale: per i giudici contabili il presupposto che, nel caso in esame il Comune, abbia svolto un procedimento istruttorio sia prima, sia dopo il conferimento dell'incarico, al fine di verificare i titoli prodotti dal soggetto nominato, porta ad escludere il dolo o la colpa grave del Sindaco che ha adottato gli atti e, pertanto, non c'è responsabilità erariale.
Il contenzioso
La Procura regionale ha chiesto la condanna di un dirigente di un importante Comune emiliano-romagnolo, in qualità di Direttore Generale del Comune e del Sindaco, al risarcimento del danno cagionato al Comune per un importo di poco superiore a 182mila euro in relazione alla nomina del Direttore Generale del Comune stesso, benché si trovasse in situazione di inconferibilità dell'incarico ed in assenza dei requisiti di legge.
Secondo la Procura, la nomina sarebbe avvenuta in violazione dell'art. 4, D.Lgs. 8 aprile 2013, n. 39, che dispone, tra l'altro, l'inconferibilità degli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali, e degli incarichi dirigenziali esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, "a coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato o finanziati dall'amministrazione o dall'ente pubblico che conferisce l'incarico ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall'amministrazione o ente che conferisce l'incarico", con conseguente nullità degli atti di conferimento e del contratto di lavoro stipulato, ai sensi dell'art. 17, del citato D.Lgs. n. 39 del 2013, e qualificazione di danno delle retribuzioni corrisposte nel corso dello svolgimento dell'incarico.
L'inconferibilità dell'incarico deriverebbe dal fatto che direttore generale fino all'agosto del 2015, è stato Presidente di una azienda di servizi dello stesso Comune, nomina effettuata dal Sindaco. La Procura pone in rilievo che il Sindaco era quindi a conoscenza diretta, che quando ha nominato il Direttore Generale, che lo stesso era Presidente di una azienda di servizi del Comune, avendolo egli stesso nominato in entrambe le cariche.
Per tali ragioni, ad avviso della Procura, il soggetto chiamato in causa non avrebbe potuto essere nominato Direttore Generale del Comune in quanto l'art. 4, D.Lgs. n. 39 del 2013, cit., dispone l'inconferibilità dell'incarico a chi, come lui, nei due anni precedenti abbia svolto incarichi o ricoperto cariche in "enti di diritto privato o finanziati dall'amministrazione o dall'ente pubblico che conferisce l'incarico", dizione che comprenderebbe sia gli enti di diritto privato sia gli enti di diritto pubblico, purché finanziati dall'amministrazione conferente, come nella fattispecie in esame.
La Procura imputa la condotta illecita dei convenuti a titolo di dolo, inteso come volontà di non adempiere ai propri obblighi di servizio e di consapevolezza della natura illecita dell'attività realizzata, considerata l'elevata qualificazione e preparazione giuridica di entrambi, che consentiva loro di rendersi agevolmente conto dell'inadempimento dell'obbligo di legge.
In particolare, secondo la Procura, il dolo emerge anche dalla sottoscrizione della dichiarazione di inesistenza di cause di incompatibilità e/o ineleggibilità in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla selezione pubblica, dichiarazione che non poteva essere vera e della quale anche il Sindaco era a perfetta conoscenza.
Per effetto dell'imputazione dolosa, la Procura attribuisce il danno ad entrambi i convenuti con vincolo di solidarietà nell'obbligo restitutorio in favore del Comune.
Il danno, che è in rapporto causale con la condotta illecita di entrambi, è costituito dall'intero ammontare dei compensi percepiti dal direttore generale del Comune dalla data della nomina al febbraio 2017, pari ad oltre 182mila euro, oltre quelli percepiti in seguito fino alla cessazione dall'incarico. Infatti, la giurisprudenza configura quale danno la spesa pubblica per un incarico gravato da incompatibilità, derivante dalla dolosa omessa dichiarazione di tale condizione da parte del percipiente.
La difesa del Sindaco
Il Sindaco si era difeso evidenziando, in primo luogo, come le domande, i curriculum e le dichiarazioni rese da chi ha partecipato alla procedura di selezione dei candidati a Direttore Generale fossero state attentamente vagliate e valutate dal Servizio Risorse Umane, proprio per verificare se sussistessero ipotesi di inconferibilità o incompatibilità, anche avvalendosi della consulenza dell'Anci e dell'Avvocatura comunale, che hanno concordemente ritenuto, sulla base delle interpretazioni espresse dall'ANAC, non sussistente alcuna ipotesi di inconferibilità dell'incarico di Direttore Generale del Comune, in quanto l'art. 4, D.Lgs. n. 39 del 2013, disciplina la diversa ipotesi dei rapporti tra enti privati e amministrazioni pubbliche. L'Azienda per i Servizi da cui il direttore generale proveniva è invece qualificata, sia dalla legge statale (art. 6 del D.Lgs. n. 207 del 2001) sia dalla legge regionale (art. 3, L.R. Emilia Romagna n. 12/2013) quale ente pubblico, quindi estranea alla disciplina dell'art. 4 che, in quanto limitativa dello status delle persone, deve essere interpretata restrittivamente.
La condotta tenuta dal Sindaco non è quindi antigiuridica, in quanto gli atti da lui compiuti non integrano alcuna violazione dell'art. 4, D.Lgs. n. 39 del 2013.
La sentenza della Corte dei Conti E/R
Nel merito, la Corte dei Conti regionale ritiene che l'azione di responsabilità esercitata dalla Procura sia infondata.
Per i giudici contabili poiché le ipotesi di incompatibilità e di inconferibilità sono tassative, la condotta, per essere illecita, deve essere posta in violazione di una specifica norma di legge che la preveda, norma che non può essere interpretata in via analogica (Cass. civ., Sez. I, 2 febbraio 2016, n. 1949).
L'art. 4, dispone che "1. A coloro che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato o finanziati dall'amministrazione o dall'ente pubblico che conferisce l'incarico ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall'amministrazione o ente che conferisce l'incarico, non possono essere conferiti:
a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni statali, regionali e locali;
b) gli incarichi di amministratore di ente pubblico, di livello nazionale, regionale e locale;
c) gli incarichi dirigenziali esterni, comunque denominati, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici che siano relativi allo specifico settore o ufficio dell'amministrazione che esercita i poteri di regolazione e finanziamento".
La norma disciplina solo i rapporti tra enti privati e amministrazioni pubbliche.
A tale conclusione si perviene sia sulla base dell'interpretazione letterale della norma, sia sulla base della sua interpretazione sistematica.
Dall'analisi del testo si evince che il periodo principale disciplina gli incarichi e le cariche svolte "in enti di diritto privato", ai quali si riferiscono entrambi i periodi successivi coordinati dalla congiunzione disgiuntiva "o"... "o".
A tale conclusione si perviene anche analizzando il significato dell'art. 4, comma 1, in esame, attribuendo alle parole il significato loro proprio come definito dallo stesso D.Lgs. n. 39 del 2013: per inconferibilità si intende "la preclusione, permanente o temporanea, a conferire gli incarichi previsti dal presente decreto a coloro che... abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni" (art. 1, comma 2, lett. g); per "enti di diritto privato regolati o finanziati" si intende "le società e gli altri enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, nei confronti dei quali l'amministrazione che conferisce l'incarico: 1) svolga funzioni di regolazione dell'attività principale che comportino, anche attraverso il rilascio di autorizzazioni o concessioni, l'esercizio continuativo di poteri di vigilanza, di controllo o di certificazione; 2) abbia una partecipazione minoritaria nel capitale; 3) finanzi le attività attraverso rapporti convenzionali, quali contratti pubblici, contratti di servizio pubblico e di concessione di beni pubblici" (art. 1, comma 2, lett. d).
Anche attribuendo alle parole dell'art. 4, comma 1, il significato normativo proprio indicato nell'artt. 1 del D.Lgs. n. 39 del 2013l'inconferibilità è riferibile esclusivamente agli enti di diritto privato finanziati dall'amministrazione o dall'ente pubblico conferente, e non agli enti pubblici, come definiti dall'art. 1, comma 2, lett. l).
Nella fattispecie in esame, secondo la Corte dei Conti regionale, non è dubbia la natura di ente pubblico non economico riconosciuto all'azienda da cui proveniva il direttore generale, in quanto è definito tale dall'art. 3, comma 1, L.R. Emilia Romagna 26 luglio 2013, n. 12. Pertanto, l'aver prestato le funzioni di amministratore unico presso tale azienda non è causa di inconferibilità dell'incarico di Direttore Generale del Comune che è socio di controllo dell'Ente.
Solo dopo una approfondita attività istruttoria svolta, comprovata dai documenti depositati dal Sindaco, i dirigenti competenti, sono pervenuti alla conclusione che la fattispecie non rientrava tra le ipotesi disciplinate dall'art. 4, è stato attribuito l'incarico al direttore generale. L'accuratezza del procedimento istruttorio espletato sia prima del conferimento dell'incarico sia successivamente, al fine di verificare i titoli dallo stesso prodotti, porta ad escludere anche il dolo o la colpa grave del Sindaco, che ha adottato gli atti solo dopo avere affrontato la complessa problematica con la diligenza richiesta per l'adempimento dei propri obblighi di servizio.
