30/06/2018 - Abuso d'ufficio per il RUP che fraziona l'appalto al fine di effettuare l'affidamento diretto per favorire un'impresa conoscente
Abuso d'ufficio per il RUP che fraziona l'appalto al fine di effettuare l'affidamento diretto per favorire un'impresa conoscente
di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista
La Corte di Cassazione con la sentenza n. 26610 dell'11 giugno 2018, nel respinge il ricorso di un dirigente tecnico e RUP della stazione appaltante, ha affermato che risponde del reato di abuso di ufficio il responsabile unico del procedimento, RUP, che al fine di procedere all'affidamento diretto nei confronti di una impresa di sua conoscenza, ha frazionato l'appalto al fine di evitare la gara pubblica e procedere con l'affidamento diretto.
Il caso
La Corte di appello ha confermato la condanna per il reato di abuso di ufficio il ricorrente perché in qualità di dirigente tecnico e di responsabile del procedimento ex art. 10, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in violazione di legge, procurava un ingiusto vantaggio patrimoniale ad una cooperativa alla quale, frazionando artificiosamente il lavoro necessario, affidava i lavori attraverso la procedura del cottimo fiduciario, omettendo la doverosa procedura di cui al comma 8, dell'art. 125, vecchio Codice degli appalti pubblici.
L'errore di fondo dell'accusa basava tutta l'impostazione accusatoria sul fatto che l'imputato aveva artificiosamente frazionato un unico incarico in cinque distinti, per procedere all'affidamento diretto, mentre la contestazione avrebbe dovuto riguardare il vizio di violazione di legge per essere stato l'affidamento superiore ai limiti di legge.
La sentenza di appello, a propria volta, ha obliterato tali rilievi ed è pervenuta ad una conclusione irragionevole, poiché proprio ciò che è stato ignorato era oggetto della censura difensiva, assumendo che la dedotta violazione di legge non aveva mai costituito oggetto di contestazione all'imputato, violazione definita irrilevante dal Tribunale.
La normativa di riferimento Il vecchio codice degli appalti pubblici di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, prevedeva all'art. 125 che le "acquisizioni in economia di beni, servizi, lavori, possono essere effettuate:
a) mediante amministrazione diretta;
b) mediante procedura di cottimo fiduciario.
Per ogni acquisizione in economia le stazioni appaltanti operano attraverso un responsabile del procedimento (…).
Nell'amministrazione diretta le acquisizioni sono effettuate con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio delle stazioni appaltanti, o eventualmente assunto per l'occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento.
Il cottimo fiduciario è una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvengono mediante affidamento a terzi.
I lavori in economia sono ammessi per importi non superiori a 200.000. I lavori assunti in amministrazione diretta non possono comportare una spesa complessiva superiore a 50.000 euro. I lavori eseguibili in economia sono individuati da ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche competenze e nell'ambito delle seguenti categorie generali:
a) manutenzione o riparazione di opere od impianti quando l'esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le procedure previste agli articoli 55, 121, 122;
b) manutenzione di opere o di impianti;
c) interventi non programmabili in materia di sicurezza;
d) lavori che non possono essere differiti, dopo l'infruttuoso esperimento delle procedure di gara;
e) lavori necessari per la compilazione di progetti;
f) completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell'appaltatore inadempiente, quando vi è necessità e urgenza di completare i lavori.
I fondi necessari per la realizzazione di lavori in economia possono essere anticipati dalla stazione appaltante con mandati intestati al responsabile del procedimento, con obbligo di rendiconto finale. Il programma annuale dei lavori è corredato dell'elenco dei lavori da eseguire in economia per i quali è possibile formulare una previsione, ancorché sommaria.
Per lavori di importo pari superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento (….)".
La sentenza della Cassazione
Per i giudici di legittimità il ricorso non è fondato e deve essere rigettato.
I giudici di legittimità evidenziano che, per come è dato evincere dalla sentenza impugnata, il dirigente tecnico è stato ritenuto responsabile del reato di abuso di ufficio perché, al fine di procurare un indebito vantaggio patrimoniale ad una impresa conoscente, aveva artificiosamente frazionato, in accordo con il defunto amministratore della società che aveva inviato i corrispondenti preventivi, l'appalto avente ad oggetto i lavori di rifacimento del lucernaio di un capannone, suddividendoli in cinque distinti interventi, tre dei quali dell'importo di euro 40.000,00 e due di importo inferiore, uno corrispondente ad euro 25.000,00 e l'altro di euro 34.000, così procedendo ad affidamento dei lavori con la procedura del cottimo fiduciario, senza procedere neppure alla consultazione di almeno altre quattro ditte.
Secondo il ricorrente, invece, dall'istruttoria dibattimentale era emerso che il vizio che inficiava la procedura di scelta del contraente era ravvisabile nella circostanza che anche per l'appalto di lavori di importo pari a 40.000,00 euro -e non solo superiori a detto importo- era d'obbligo procedere a gara, vizio, questo, che non aveva costituito oggetto di contestazione e rispetto al quale erano risultate elusive le risposte alle deduzioni difensive contenute nella sentenza impugnata ed in quella di primo grado.
La Corte di Cassazione ritiene, sulla scorta dei profili di illegittimità individuati nelle sentenze di merito in relazione alla descritta procedura, che deve escludersi siano stati addebitati al ricorrente vizi della procedura diversi ed ulteriori rispetto a quelli che avevano costituito oggetto dell'originaria contestazione e che, in ogni caso, la valutazione compiuta dai giudici del merito, quanto alla configurabilità del delitto di abuso ascrittogli, è operata in conseguenza di una valutazione logica del materiale processuale e senza alcun rilevante errore di diritto circa gli elementi costitutivi essenziali del fatto, ai fini della sua sussunzione nella fattispecie incriminatrice, con la conseguenza che la Corte di Cassazione non può compiere un diverso apprezzamento dei dati fattuali venendo, altrimenti, vulnerato il principio dell'autonomia esclusiva del convincimento in fatto del giudice di merito.
Per mera completezza, ed in aggiunta ai rilievi la Corte di Cassazione ritiene che può perfino dubitarsi, a livello epistemologico, che l'ulteriore aspetto di illegittimità denunciato dal ricorrente, cioè, che l'importo di tre dei cinque ordinativi rendeva obbligatorio procedere a gara, sia tale da connotare il fatto originariamente contestato in termini di fatto diverso, men che mai in termini di fatto nuovo, non trattandosi di aspetto tale da ingenerare il dubbio che il fatto materiale ascritto all'imputato si sia svolto in tempi, in luoghi o con modalità difformi a quelle descritte nell'imputazione e tenuto conto, altresì, che la violazione dell'obbligò di correlazione tra l'imputazione contestata è la sentenza, non si verifica quando l'accusa venga precisata o integrata con le risultanze di atti acquisiti al processo, e quando la modifica, rispetto all'accusa originaria, non abbia in alcun modo menomato le possibilità di difesa, e, in particolare, quando il fatto ritenuto in sentenza, quantunque diverso da quello contestato, sia stato prospettato dallo stesso imputato, atteso che, avendo in tal caso il medesimo imputato apprestato la necessaria difesa in relazione alla diversa prospettazione del fatto volontariamente offerta.
I giudici di legittimità evidenziano che la Corte territoriale, sulla scorta di una compiuta disamina degli atti, è pervenuta alla logica conclusione che non fossero state attivate procedure diverse da quella del cottimo fiduciario poiché gli atti acquisiti non recano traccia alcuna dell'inizio di procedure diverse, quale quella della cd. somma urgenza o dell'affido complementare.
Il ricorso alla prima non è avallato, in particolare, da accertamenti di natura tecnica, risultanti da un atto a tal uopo redatto, attestanti la imperiosa urgenza di procedere a lavori necessari e accompagnato da perizia estimativa per la copertura della spesa e l'autorizzazione dei lavori, che infatti non risulta redatta; la seconda tipologia di procedura, secondo le regole dettate daII'art. 57, comma 5, lett. a), D.Lgs. n. 163 del 2006, richiedeva che venissero consultati almeno tre operatori e la non ultimazione dei lavori principali che avevano riguardato il capannone e che, invece, a meno di rifiniture, erano ormai completati.
Né, infine rileva, ai fini della fondatezza delle prospettazioni compiute dal ricorrente, la natura dovuta della sottoscrizione degli ordinativi di pagamento che sono solo l'ultimo anello di una catena innescata dalla irregolare procedura e che, pertanto, non possiede efficacia esimente in relazione alla pregressa, e illecita, condotta che a tale adempimento aveva dato avvio.
Le conclusioni
La Corte di Cassazione, in conclusione, ha respinto il ricorso del dirigente tecnico confermando la pronuncia della Corte territoriale anche nella parte in cui aveva ritenuto sussistente il reato nonostante tre dei cinque ordinativi fossero attestati proprio in corrispondenza della soglia limite dei 40mila euro.
