07/06/2018 - I contratti di acquisto di beni immobili da parte delle PP.AA. secondo gli orientamenti della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, su richiesta dell'ANAC, si esprime sul diritto applicabile ai contratti inerenti diritti reali stipulati dalle PP.AA. alla luce del Codice dei contratti pubblici, come modificato dal decreto correttivo del 2017. Andando per ordine logico procedimentale e cronologico delle decisioni oggetto di disamina, deve trattarsi in primis la fase della decisione di acquisire un diritto reale su bene immobile o un diritto di godimento mediante locazione (passiva), poi deve passarsi alla qualificazione del contratto nel quadro della normativa degli appalti pubblici.

I. Iniziando dal primo aspetto, la fonte normativa primaria è riconducibile all'art. 12, D.L. n. 98 del 2011 conv. con modif. dalla L. n. 111 del 2011 e successivamente modificato dall'art. 1 comma 138, L. n. 228 del 2012. La disposizione legislativa, rientrante in un ampio provvedimento recante Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria, ha matrice chiaramente restrittiva della spesa pubblica, dunque tratta delle operazioni immobiliari (attive e passive) nel primo comma e nei commi 1-bis e seguenti delle operazioni (passive) in cui la PA sia soggetto erogatore del prezzo/corrispettivo o del canone di locazione. Alla disposizione citata sono collegate due fonti subordinate, il D.M. MEF 16 marzo 2012 e il D.M. MEF 14 febbraio 2014 e una successiva Circolare esplicativa MEF del 19 giugno 2014che, comunque, ribadiscono la necessità che l'operazione sia autorizzata unitamente al "piano triennale di investimenti".

Infatti le Amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ai sensi del comma 3 dell'art. 1, L. n. 196 del 2009 -con l'esclusione degli enti territoriali, degli enti previdenziali e degli enti del servizio sanitario nazionale, nonché del MAE (con riferimento ai beni immobili ubicati all'estero)- comunicano al MEF/Dipartimento del tesoro e Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, entro il 31 dicembre di ogni anno, un piano triennale di investimento che evidenzi, per ciascun anno, le operazioni di acquisto e di vendita degli immobili. I commi successivi (1-bis - 1-sexies), introdotti nel 2012, hanno aggiunto presupposti e condizioni per effettuare gli acquisti di immobili e le locazioni passive, con diverse particolarità per categorie di enti pubblici. Tratti essenziali, attenzionati sia dalla Corte dei Conti sia dal Consiglio di Stato, sono la documentata indispensabilità e indilazionabilità attestata dal responsabile del procedimento e l'attestazione della congruità del prezzo effettuata dall'Agenzia del demanio, previo rimborso delle spese. Dal punto di vista civilistico, l'acquisto di un immobile a titolo oneroso si richiama senz'altro allo schema tipico della compravendita, la quale risulta esplicitamente coinvolta nel divieto. Peraltro, l'effetto traslativo del diritto di proprietà su beni immobili si realizza anche attraverso altri contratti (come, a titolo esemplificativo, il conferimento in società, la donazione, la transazione, i contratti ad effetti reali, anche atipici). Argomentazioni simili si ritrovano nella deliberazione della Sezione Toscana n. 125/2013/PAR. In successive deliberazioni è stata sottolineata anche la natura eccezionale della norma in esame, introducente un limite alla capacità di agire degli enti territoriali, come tale non suscettibile di estensione oltre i casi da essa considerati (art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile), considerazione che trova supporto in presenza di una rinnovata disciplina che, dal 2014, non vieta più l'acquisto di immobili, ma lo sottopone soltanto a limitazioni (può farsi rinvio alle deliberazioni della Sezione n. 97/2014/PAR, n. 299/2014/PAR e n. 21/2015/PAR). In queste occasioni la Sezione ha avuto modo di escludere la soggezione alla disciplina limitativa nel caso di acquisizione al patrimonio comunale di opere di urbanizzazione a scomputo (posto che l'acquisizione avviene a seguito di un contratto assimilato all'appalto di lavori pubblici, non ad una compravendita, cfr. deliberazioni n. 21/2015/PAR e n. 257/2016/PAR). Nella deliberazione n. 97/2014/PAR, la Sezione è giunta a conclusioni simili per quanto riguarda l'acquisto di immobili effetto di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità (in termini, i pareri della Sezione regionale per il Veneto n. 148/2013/PAR e della Sezione regionale per la Puglia n. 89/2013/PAR). Infine, i predetti canoni ermeneutici sono stati applicati dalla Sezione per escludere la riconducibilità alla disciplina limitativa all'acquisizione di immobili aventi titolo nel contratto di permuta (SRC Lombardia, deliberazione n. 97/2014/PAR) e, nella ricorrenza di predeterminati presupposti, di transazione (SRC Lombardia, deliberazione n. 310/2015/PAR).

Ai fini della valutazione dei requisiti della "indispensabilità e indilazionabilità" dell'acquisizione di un immobile, risulta necessario che la determinazione amministrativa (dirigenziale) espliciti puntualmente i presupposti di fatto e di diritto alla base dell'acquisto al patrimonio dell'ente, evidenziando in particolare i vantaggi, anche economici, derivanti da tale opzione (v. D.M. MEF 14 febbraio 2014 e connessa Circolare esplicativa MEF del 19 giugno 2014, sopra citati). Con la recente delibera della Sezione Lazio n. 35/2018, la Corte dei Conti ha precisato che l'attestazione del responsabile del procedimento deve essere dimostrare che gli acquisti programmati per il triennio di riferimento sono, nel contempo, indispensabili e non procrastinabili. L'attestazione de qua non deve essere generica, ma deve esporre e documentare le concrete motivazioni poste a fondamento dell'acquisto dell'immobile (così come richiamato dalla circolare n. 19/2014 del MEF chiarisce i casi in cui l'amministrazione può trovarsi obbligata a concorrere nel soddisfacimento di interessi pubblici, indicandone alcuni, sanciti dalla legge). Pertanto l'adempimento dell'obbligo si deve appalesare come assolutamente necessario e cioè deve esservi la mancanza di soluzioni alternative all'acquisto immobiliare ugualmente idonee ai fini dell'adempimento all'obbligo giuridico (Sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 40/2017/PAR). Riguardo al suddetto parere di congruità, sul prezzo o sul canone, affidato in via esclusiva all'Agenzia del Demanio, questa si è autodisciplinata sulla base delle fonti nazionali sopra indicate mediante una circolare (v. circolare n. 2013/29349 del Direttore dell'Agenzia) e la relativa modulistica con la Richiesta e Modello sintetico contenente gli elementi tecnico-estimativi minimi necessari da fornire all'Agenzia. Il parere costituisce elemento essenziale del procedimento amministrativo, dato che si tratta di una valutazione tecnica obbligatoria e vincolante per l'ente pubblico interessato, e dell'atto negoziale.

II. Passando alla disamina del secondo e ultimo aspetto oggetto di interesse, bisogna prendere in considerazione i suddetto parere del Consiglio di Stato il quale compie una comparazione tra la disciplina previgente (D.Lgs. n. 163 del 2006) e la disciplina attuale (D.Lgs. n. 50 del 2016). Il percorso di valutazione e di analisi dell'evoluzione legislativa, europea e nazionale, volto ad individuare il diritto amministrativo applicabile al contratto di compravendita di bene immobile esistente è chiaramente complesso e qui cercheremo di sintetizzarlo senza trascurare gli elementi determinanti [in dottrina: Tresca, La circolazione dei beni dello stato, su Rivista del Notariato]. Il Consiglio di Stato aveva espresso l'auspicio che in futuro il codice degli appalti potesse diventare il codice dei contratti pubblici tout court, compresi quelli "attivi" ancora regolati dalla legislazione di contabilità di Stato, ma non disciplinati dal codice, mancando un principio espresso di delega in tale senso (cfr. parere n. 855/2016) [in dottrina: De Nictolis, La semplificazione che verrà, in Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario]. Il correttivo del 2017 ha fatto passi avanti in tele direzione. Concentrandoci sull'ambito di applicazione, con il vecchio Codice gli appalti "esenti" (rectius ".... esclusi, in tutto o in parte ....") erano quelli in astratto rientranti nei settori di intervento delle direttive, ma che ne sono stati esclusi per ragioni latu sensu di politica comunitaria (quali, ad es., gli appalti segretati, o i servizi di arbitrato e conciliazione, o acquisto o locazione di terreni e fabbricati, e le stesse concessioni di servizi). Gli appalti "estranei" erano quelli esclusi perché del tutto al di fuori dei settori di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario, (quali gli appalti da eseguirsi al di fuori del territorio dell'Unione o quali gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori dei settori speciali per fini diversi dall'esercizio delle attività nei settori speciali (Cons. di Stato, Ad. Plen., n. 16/2011). L'art. 4 del vigente Codice stabilisce che: L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica. L'esclusione costituisce "esenzione" per i primi contratti (lavori, servizi e forniture) ed "estraneità" per i secondi (contratti attivi). L'art. 17 stabilisce che: Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:

a) aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni;... a questi contratti si applica l'art. 4, comunque, e conseguentemente la vigilanza e il controllo sui detti contratti pubblici sono attribuiti all'Autorità Nazionale Anticorruzione ai sensi dell'art. 213 del Codice.

Corte dei Conti-Lazio, Sez. contr., Delib., 4 maggio 2018, n. 35/2018/PAR

Cons. di Stato, Adunanza della Commissione speciale, parere n. 1241/2018