31/01/2018 - Nuove disposizioni sul “whistleblowing”

Con la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e trascorsi ormai 15 giorni dalla data di pubblicazione (avvenuta il 14 dicembre), nel nostro Paese è in vigore la cosiddetta legge sul “whistleblowing”.

In verità si tratta di un provvedimento normativo che si compone di soli tre articoli: il primo sostituisce integralmente l’articolo 54-bis del decreto legislativo 165/2001, a sua volta introdotto dalla legge 190/2012; il secondo riguarda i lavoratori del settore privato e integra l’articolo 6 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231; il terzo interviene per riconoscere la segnalazione come giusta causa di rivelazione del segreto di ufficio.

Il primo articolo è certamente quello che esprime la maggiore portata innovativa, soprattutto per le pubbliche amministrazioni.

L’articolo esordisce individuando quattro distinti casi di “segnalazione”:

a) la segnalazione al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui all'articolo 1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190;

b) la segnalazione all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), introdotta dall’articolo 19, comma 5, lett. a) del decreto legge 90/2014, convertito con legge 114/2014;

c) la denuncia all'autorità giudiziaria ordinaria

d) la denuncia all’autorità contabile

Si rileva da questa elencazione che, rispetto alla precedente versione dell’articolo, non è più presente il caso in cui il dipendente “riferisce al proprio superiore”. Questa ipotesi, in verità appariva di difficile gestione, anche riguardo a tutte quelle situazioni, da considerarsi come normale amministrazione, nelle quali un dipendente si rivolge al proprio capo ufficio, laddove riscontri delle irregolarità, allo scopo di trovare soluzione, piuttosto che per denunciarne gli autori.

Rimane invariato l’oggetto della segnalazione che riguarda eventuali condotte illecite di cui il dipendente sia venuto a conoscenza in ragione del proprio rapporto di lavoro. Ma, al riguardo è opportuno fare riferimento alle linee guida di ANAC, emanate con determinazione 6/2015 che, con riferimento all’oggetto precisa che “le condotte illecite segnalate, comunque, devono riguardare situazioni di cui il soggetto sia venuto direttamente a conoscenza «in ragione del rapporto di lavoro» e, quindi, ricomprendono certamente quanto si è appreso in virtù dell’ufficio rivestito ma anche quelle notizie che siano state acquisite in occasione e/o a causa dello svolgimento delle mansioni lavorative, seppure in modo casuale. […] Non sono invece meritevoli di tutela le segnalazioni fondate su meri sospetti o voci: ciò in quanto è necessario sia tenere conto dell’interesse dei terzi oggetto delle informazioni riportate nella segnalazione, sia evitare che l’amministrazione o l’ente svolga attività ispettive interne che rischiano di essere poco utili e comunque dispendiose.

In ogni caso, considerato lo spirito della norma - che è quello di incentivare la collaborazione di chi lavora all’interno delle pubbliche amministrazioni per l’emersione dei fenomeni corruttivi - ad avviso dell’Autorità non è necessario che il dipendente sia certo dell’effettivo avvenimento dei fatti denunciati e dell’autore degli stessi, essendo invece sufficiente che il dipendente, in base alle proprie conoscenze, ritenga altamente probabile che si sia verificato un fatto illecito nel senso sopra indicato.

In questa prospettiva è opportuno che le segnalazioni siano il più possibile circostanziate e offrano il maggior numero di elementi al fine di consentire all’amministrazione di effettuare le dovute verifiche”.

Le misure a tutela del Whistleblower sono meglio specificate prevedendo che il dipendente “non può essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione”.

Nel nuovo testo, inoltre, è previsto un ruolo più incisivo dell’Autorità prevedendo che “l'adozione di misure ritenute ritorsive, di cui al primo periodo, nei confronti del segnalante è comunicata in ogni caso all'ANAC dall'interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell'amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. L'ANAC informa il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri o gli altri organismi di garanzia o di disciplina per le attività e gli eventuali provvedimenti di competenza”.

Peraltro, a conferma dell’intento di tutela verso il lavoratore, nel comma 7 è specificato che “è a carico dell'amministrazione pubblica o dell'ente dimostrare che le misure discriminatorie o ritorsive, adottate nei confronti del segnalante, sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione stessa. Gli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall'amministrazione o dall'ente sono nulli”. Ciò vuol dire che ogni eventuale iniziativa viene ritenuta come discriminatoria, a meno che non si provi il contrario.

Nasce, quindi, l’esigenza di assicurare che la segnalazione avvenga in condizioni di tutela dell’identità del segnalante, ai fini di evitare eventuali misure ritorsive. Per questa ragione il provvedimento dispone due diversi accorgimenti che riguardano sia la stessa tutela dell’identità, sia la procedura di segnalazione.

In ordine al primo punto, il comma 3, precisa che “l'identità del segnalante non può essere rivelata”, distinguendo che “nell'ambito del procedimento penale, l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'articolo 329 del codice di procedura penale; nell'ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l'identità del segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria; nell'ambito del procedimento disciplinare l'identità del segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell'addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa”. E aggiunge che “qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell'identità del segnalante sia indispensabile per la difesa dell'incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza di consenso del segnalante alla rivelazione della sua identità.” E’ infine il comma successivo a precisare che “la segnalazione è sottratta all'accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni”.

Per quanto concerne la procedura di segnalazione, è il comma 5 a precisare che “ L'ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni” La scelta adottata è quella di preferire lo strumento informatico, anche se, a giudizio di chi scrive, darebbe maggiore garanzia una segnalazione “verbale” fornita con il massimo delle garanzie di riservatezze, oltre che di economicità. E’ previsto, infatti, che “Le linee guida prevedono l'utilizzo di modalità anche informatiche e promuovono il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell'identità del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione”. Ciò comporterà un necessario adeguamento dei sistemi oggi utilizzati o la loro nuova adozione che, tuttavia, non è conveniente individuare prima dell’emanazione delle linee guida.

Il nuovo articolo conclude con l’individuazione delle sanzioni, sia nel caso di misure discriminatorie, per le quali, “fermi restando gli altri profili di responsabilità, l'ANAC applica al responsabile che ha adottato tale misura una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro” sia nel caso in cui venga accertata l'assenza di procedure per l'inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l'adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5. In quest’ultimo caso è previsto che  l'ANAC applichi al responsabile (della mancata previsione delle misure a tutela del segnalante) la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.

Inoltre, qualora venga accertato il mancato svolgimento da parte del responsabile di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute, è prevista l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.

L’articolo si conclude precisando che le tutele previste non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque per reati commessi con la denuncia ovvero la sua responsabilità civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave.

Santo Fabiano