29/01/2018 - La trasparenza passa per dei buoni tubi in PVC

Il TAR Campania colpisce ancora. Dopo aver simbolicamente tirato un uppercut al Golia Garante della Privacy, il Tribunale Amministrativo campano torna a far parlare di se con una nuova sentenza.

Si tratta della sentenza n. N. 06028/2017 ed ha a che fare con dei tubi. Ebbene sì, il 22 marzo 2017 il Comune di Marigliano, in provincia di Napoli, aveva negato l’accesso civico generalizzato richiesto un mese prima dalla società Gemis s.r.l. volto “a visionare ed estrarre copia degli atti della Direzione dei lavori e/o del RUP, di estremi e data non conosciuta, da cui possa evincersi se l’appaltatore ha posto in opera i tubi offerti“.

Davanti al TAR Campania la Gemis s.r.l. ha impugnato il suddetto provvedimento di diniego. La Gemis aveva perduto la gara di appalto, a suo dire, perché la ditta vincitrice, la Giemme lavori s.r.l., aveva inserito nella propria offerta la posa di uno specifico tubo in PVC rigido denominato Alvehol, sempre a dire della società ricorrente, di difficile (se non impossibile) reperimento sul mercato. Per questo voleva vederci chiaro.

Questi bellissimi ed introvabili tubi sono stati realmente collocati laddove si sarebbero dovuti collocare?

Si badi bene, la Gemis non eccepisce la regolarità della gara (per questo sarebbe bastato un accesso documentale), ma vuole operare un controllo sull’attuazione dell’appalto. Ovviamente esprime un interesse diretto; indirettamente, però, una volta che l’informazione diviene “pubblica” attraverso l’accesso generalizzato, si dà l’opportunità a tutti di conoscere come sono state utilizzate le risorse pubbliche. Ciò che è stato “promesso” in sede di gara, è poi stato effettivamente realizzato? E questo ha senso nell’ottica dell’accesso civico generalizzato.

Se pensiamo, ad esempio, ai viadotti che crollano sulle nostre autostrade, sui tetti delle scuole che dovrebbero proteggere i nostri bambini, al di là dello specifico interesse commerciale dei concorrenti alle gare, esiste un evidente interesse pubblico a conoscere questo tipo di informazioni.

Nel caso specifico, inoltre, esisteva un interesse dell’amministrazione in chiave prevenzione della corruzione. Il Comune si è mostrato in questo caso assai reticente, mentre avrebbe avuto l’opportunità di rilevare una potenziale “anomalia“. 

Dunque, l’amministrazione, in prima battuta, nega l’accesso rilevando, tra l’altro, che “ogni impugnativa relativa alla gara va richiesta alla S.U.A. del Comune di Marigliano ovvero Provveditorato OOPP Campania, Molise e Puglia”.

Successivamente, il diniego viene impugnato avanti al T.A.R. che con la sentenza 5299/2016 respinge il ricorso evidenziando, tra l’altro, che l’istanza di accesso non poteva essere esaminata alla luce del nuovo istituto dell’accesso civico in quanto non ancora entrato in vigore al momento della presentazione della domanda.

Ed è così che a colpi di carte bollate, la Gemis decide di avanzare istanza di accesso civico generalizzato. Il Comune, che in teoria avrebbe dovuto avere il medesimo interesse a fare chiarezza su questi benedetti tubi, nega l’accesso.

Il TAR smonta una ad una le motivazioni con cui il Comune nega l’accesso. Ve le riportiamo perché rappresentano un utilissimo punto di riferimento per gestire future istanze di accesso.

Prima motivazione. Secondo il Comune, l’istanza sarebbe generica, non sarebbe chiaro il tipo di informazione richiesta e avrebbe una “latitudine abnorme, siccome astrattamente riferibile ad una pluralità indifferenziata di atti“.

Il TAR chiarisce. Sul punto è agevole replicare che l’informazione richiesta è assolutamente puntuale in quanto limitata a sapere se sono stati collocati i tubi in PVC della qualità promessa in sede di gara. Deve rammentarsi che l’accesso civico generalizzato ha ad oggetto non solo documenti ma anche “dati e informazioni”. E’ evidente che nella fattispecie non risulta complicato per l’amministrazione individuare la documentazione in suo possesso dalla quale possa evincersi l’informazione richiesta.

ESATTO!!! In realtà, è proprio il contrario di quanto afferma il Comune. Il problema è che a volte le amministrazioni non sanno dove andare a pescare i dati e le informazioni. Il problema è, anche, che la legge e successive Linee Guida, per “proteggere” le amministrazioni da un certo stalking istituzionale che purtroppo abbiamo constatato andando nei Comuni, hanno ampliato la discrezionalità delle amministrazioni nel valutare la “massività” delle istanze. Con il risultato che, se non si vuole dare accesso, è abbastanza facile, almeno in prima battuta, aggrapparsi alla “indeterminatezza” e alla “massività” della documentazione richiesta. 

Seconda motivazione. L’istanza della Gemis sarebbe ispirata da motivazioni diverse (quelle del concorrente che ha perso la gara) e, pertanto, non si conforma allo spirito dell’accesso civico generalizzato; inoltre, non vi sarebbero i presupposti di cui al d.lg. n. 163/2006 per concedere l’accesso agli atti avendo la ricorrente fatto acquiescenza agli esiti della gara.

Il TAR chiarisce. In primo luogo, deve osservarsi che l’istanza non è stata formulata ai sensi della normativa sugli appalti che qui non viene in rilievo.

In secondo luogo, va rilevato che l’accesso civico ha “lo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico..”. Sotto tale profilo la richiesta di verificare l’effettiva posa in opera dei tubi promessi dalla controinteressata rientra pienamente nella finalità voluta dalla legge di consentire un controllo sull’uso delle risorse pubbliche.

Ritiene, inoltre, il Collegio che l’indagine sulle “reali motivazioni” del richiedente l’accesso civico generalizzato esuli dai compiti attribuiti al Comune che deve limitarsi a verificare che non ricorrano casi di esclusione previsti dalla legge.

ESATTO!!! Il Comune “sìndaca” le motivazioni dell’accesso. Questo è un “atteggiamento” da 241/90, ma non c’entra nulla con l’accesso civico generalizzato.  E’ un atteggiamento tipico, facilmente rilevabile in molti dinieghi fin qui operati dalle amministrazioni. E’ vero che le motivazioni della società richiedente hanno a che fare con l’essere risultata soccombente in sede di gara. Ma quando si effettua il controbilanciamento degli interessi, non si valuta la motivazione del richiedente, bensì l’interesse della collettività a conoscere che, in questo caso, esiste ed è anche “rilevante” e “attuale” (cfr. il test di interesse pubblico nell’accesso divico generalizzato).

Questo atteggiamento viene stigmatizzato dal TAR anche in riferimento alla terza e quarta motivazione. Ma, proprio nell’ottica del “test” di cui sopra, è cruciale capire se l’apertura di quel dato può produrre un pregiudizio concreto per il controinteressato (la società Giemme lavori s.r.l.). Per operare il controbilanciamento, infatti, dobbiamo mettere sull’altro piatto della bilancia un potenziale danno agli interessi privati. In questo caso non si tratta della tutela dei dati personali, ma della tutela degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica.

Quinta motivazione (per noi la più importante). Si farebbe riferimento alla prevalenza sul diritto di accesso dell’interesse della controinteressata a mantenere riservati i propri canali di approvvigionamento e le relative condizioni; sul punto la controinteressata (la società Giemme lavori s.r.l., ndr) invoca la lettera c) del comma 2 dell’art. 5 bis del d.lg. n. 33/2013 a mente del quale l’accesso civico è rifiutato “se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati…c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d’autore e i segreti commerciali”.

Il TAR chiarisce. La domanda di accesso della ricorrente è unicamente volta a sapere se siano stati posti in opera i tubi (le cui qualità sono state descritte nella gara e, dunque, note) promessi con l’offerta; in questo senso, l’amministrazione dovrà consentire l’accesso solo al documento nel quale è contenuta tale informazione (senza disvelare “i canali di approvvigionamento e le relative condizioni” che l’impresa aggiudicataria è riuscita a ottenere e ciò in assoluta coerenza con le statuizioni di questo Tribunale).

Si rammenta in proposito che l’accesso civico generalizzato (a differenza dell’accesso ordinario) ha ad oggetto non solo documenti ma anche meri “dati e informazioni”. Entro questi limiti (e il Comune dovrà eventualmente oscurare gli atti dai quali possano evincersi le particolari modalità di approvvigionamento dei tubi e le condizioni economiche ottenute dalla controinteressata) non si ravvisa alcun confliggente interesse economico e commerciale che possa subire un pregiudizio dalla conoscenza dell’informazione in questione. E’, infatti, come detto già noto il tipo di tubi (in PVC rigido denominati Alvehol prodotti dalla Sirci di diametro mm. 800 e mm. 1.200 con rigidezza anulare SN 16) che l’impresa ha garantito in sede di gara di utilizzare, pertanto, non si comprende a quale segreto tecnico e know how riservato faccia riferimento la controinteressata essendo l’informazione richiesta unicamente tesa a verificare l’effettiva posa in opera degli stessi (in linea con la finalità dell’accesso civico generalizzato che consente un controllo diffuso sull’operato della p.a.).

In altri termini, non si ravvisa dalla divulgazione dell’informazione in questione un pregiudizio concreto agli interessi della Giemme.

Ed è qui che il TAR Campania ripropone un ragionamento analogo a quello utilizzato per la precedente sentenza che abbiamo commentato.

Insomma, per noi che ci occupiamo di trasparenza e libertà di accesso da tanto tempo, sembrano eccezioni scontate, ma evidentemente, un po’ per inconsapevolezza, un po’ per un atteggiamento consolidatosi nel tempo e nell’applicazione dell’accesso documentale, un po’ perché la legge ha sovrapposto l’accesso civico generalizzato all’accesso documentale sotto il profilo del procedimento, nonostante i due istituti siano profondamente diversi, le amministrazioni faticano ad adeguarsi.

E complimenti ai giudici del TAR Campania che, in solitudine, promuovono una corretta interpretazione dello “spirito” dell’accesso.