18/12/2018 - Inadempimenti in fase di lavori affidati in via d’urgenza: quali rimedi?
Inadempimenti in fase di lavori affidati in via d’urgenza: quali rimedi?
Tar Marche, Ancona, sez. I, 15 dicembre 2018, n, 786
Scritto da Elvis Cavalleri17 dicembre 2018
Laddove si verifichino inadempimenti nella fase intercorrente tra l’avvio in via d’urgenza del contratto e la stipula dello stesso, quali sono i rimedi possibili? Risoluzione o revoca?
La stazione appaltante procede con revoca.
L’operatore economico lamenta che la stazione appaltante ha preteso risolvere una lite privatistica avvalendosi di poteri pubblicistici, con la conseguente illegittimità della revoca.
Quid juris?
Ecco il pensiero del Tar Marche, Ancona, sez. I, 15 dicembre 2018, n, 786
il Collegio specifica che “la normativa sulle pubbliche commesse (oltre al citato art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, si veda, ad esempio, l’art. 11, comma 6, del DPR n. 167/2006) consente che, laddove l’esecuzione delle prestazioni relative ad un determinato appalto sia indifferibile, la stazione appaltante possa procedere alla consegna dei lavori nelle more della stipula del contratto.
Quanto alla natura giuridica di tale atto, non si può non riconoscere allo stesso natura di provvedimento autoritativo unilaterale, anche se ai fini della sua concreta esecuzione è necessaria la collaborazione dell’aggiudicatario. Questo perché:
– in primo luogo, manca il contratto;
– in secondo luogo, la decisione di procedere alla consegna d’urgenza è espressione del potere discrezionale (seppure temperato dai limiti previsti dall’art. 32, comma 8) di cui dispone la stazione appaltante, laddove invece la consegna dei lavori dopo la stipula del contratto costituisce per la stazione appaltante un obbligo negoziale, la cui violazione implica l’insorgere di una responsabilità per inadempimento.
Quanto alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 21-quinquies, non si può non riconoscere che è conforme all’interesse pubblico la decisione di una stazione appaltante di risolvere un rapporto lato sensu contrattuale con un appaltatore rivelatosi non affidabile.
Né fa differenza il fatto che a base della revoca vi siano inadempimenti contrattuali, visto che:
– come insegnano le figure della concessione-contratto e degli accordi ex art. 11 della L. n. 241/1990, l’ordinamento conosce da sempre il fenomeno per cui un rapporto fra il privato e la P.A. può essere regolato contemporaneamente sia da norme imposte unilateralmente dall’ente pubblico sia da pattuizioni accessorie. E sempre l’istituto della concessione conferma come la decisione dell’ente concedente di incidere in autotutela sulla concessione si possa fondare anche su inadempimenti del concessionario alle pattuizioni contrattuali, essendo indubitabile che ripetute violazioni dei patti negoziali possano far venire meno la fiducia circa l’affidabilità dello stesso concessionario;
– nel caso in esame, è accaduto che, in attesa della stipula del contratto, il rapporto fra stazione appaltante e ricorrente era regolato sia dall’atto di consegna dei lavori, sia dalle norme del capitolato tecnico (il quale capitolato, è bene ricordare, prima della stipula del contratto è un atto unilaterale della stazione appaltante, che entra nel contratto solo al momento della sottoscrizione da parte dell’aggiudicatario). E a tal proposito non rileva il fatto che, laddove alla consegna anticipata dei lavori segua la stipula del contratto, le prestazioni già eseguite vengono contabilizzate secondo le regole previste dalla lex specialis, perché questo attiene al solo profilo amministrativo-contabile. Del resto, per il caso in cui alla consegna anticipata dei lavori non segua la stipula del contratto, l’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che l’impresa sia tenuta indenne solo dei costi sostenuti per eseguire fino a quel momento l’appalto.
Da quanto precede emerge l’infondatezza dei motivi di ricorso (rubricati I.f nell’atto introduttivo del giudizio) con cui la Opera censura lo sviamento di potere che avrebbe connotato l’operato della stazione appaltante, nel momento in cui ha preteso di risolvere una lite privatistica avvalendosi di poteri pubblicistici. Nella specie, come detto, poiché il contratto non era stato ancora stipulato, non si verte in tema di esecuzione contrattuale e l’unica via che la stazione appaltante poteva seguire era quella di rimuovere l’aggiudicazione”.
