07/12/2018 - Affidamento in house e motivazioni per il mancato ricorso al mercato: richiesta la questione di costituzionalità

di Federico Gavioli - Dottore commercialista, revisore legale e giornalista pubblicista

Il TAR della Liguria, con l'ordinanza n. 886, del 15 novembre 2018, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di Costituzionalità contenuta nell'art. 192, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) nella parte in cui "prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house delle ragioni del mancato ricorso al mercato".

Una SRL che gestiva, in esito a procedura aperta bandita nel corso del 2011, il servizio di parcheggio a pagamento in un Comune ligure, ha impugnato davanti al TAR la deliberazione della giunta comunale, concernente "l'affidamento del servizio di gestione dei parcheggi a pagamento senza custodia alla società in house (….) per il periodo 11 giugno 2018 - 31 dicembre 2023", nonché la presupposta deliberazione del consiglio comunale, di approvazione della relazione illustrativa delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per l'affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevista dall'art. 34, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in L. 17 dicembre 2012, n. 221.

La SRL evidenzia che nel corso del 2017, in prossimità della scadenza del contratto, il comune bandì una gara pubblica, estesa, oltre che al servizio di gestione della sosta a pagamento, anche a svariati altri servizi.

Tale gara andò però deserta ed il comune, anziché provvedere all'indizione di una nuova gara con diversi parametri economici e con minori investimenti a carico del concessionario, mantenne la gestione del servizio di gestione della sosta a pagamento in capo alla SRL ricorrente in forza di proroga del contratto in essere, alle medesime condizioni economiche.

Con gli atti impugnati, il comune ha infine inteso affidare direttamente e senza gara, facendo ricorso all'istituto dell'in house providing, il solo servizio di gestione dei parcheggi in favore di una SRL interamente partecipata dal Comune stesso.

A sostegno del ricorso la SRL ha dedotto un unico motivo di ricorso, così rubricato: "violazione dell'articolo 106 del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e dei principi comunitari in materia di in house providing - violazione dell'articolo 1, della L. n. 241/1990 e del principio di trasparenza - violazione dell'articolo 3 della legge 241/1990 e del principio della motivazione - violazione dell'articolo 192, comma 2, del d.lgs. 50/2016 - violazione dell'articolo 34, comma 20, d.l. 179/2012 - violazione degli articoli 3 biscommi 1 bis e 6 bis del d.l. 138/2011 - eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della carenza di istruttoria".

La società in house è una società dotata di autonoma personalità giuridica che presenta connotazioni tali da giustificare la sua equiparazione ad un "ufficio interno" dell'ente pubblico che l'ha costituita, una sorta di longa manus; non sussiste tra l'ente e la società un rapporto di alterità sostanziale ma solo formale.

Queste caratteristiche della società in house giustificano e legittimano l'affidamento diretto, senza previa gara, per cui un'amministrazione aggiudicatrice è dispensata dall'avviare una procedura di evidenza pubblica per affidare un appalto o una concessione. Ciò in quanto, nella sostanza, non si tratta di un effettivo "ricorso al mercato" (outsourcing), ma di una forma di "autoproduzione" o, comunque, di erogazione di servizi pubblici "direttamente" ad opera dell'amministrazione, attraverso strumenti "propri" (in house providing).

La società in house, infatti, avrebbe della società solo la forma esteriore, costituendo, in realtà, un'articolazione in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promana e non un soggetto giuridico ad essa esterno e da essa autonomo.

Una tale configurazione, si giustifica in base al fatto che solo quando la società affidataria è partecipata in modo determinante dall'ente pubblico, esercita in favore del medesimo la parte più importante della propria attività ed è soggetta al suo controllo in termini analoghi a quello in cui si esplica il controllo gerarchico dell'ente sui propri stessi uffici, non sussistono esigenze di concorrenza e, quindi, si può escludere il preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica.

Per l'individuazione dell'in house sono richiesti tre requisiti:

1) controllo analogo;

2) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata deve essere effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'ente controllante;

3) partecipazione totalitaria.

La SRL ricorrente osserva che né la relazione approvata dal consiglio comunale ai sensi dell'art. 34, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, né la delibera di giunta di affidamento del servizio avrebbero dato conto, come invece impone l'art. 192, comma 2, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, delle ragioni del mancato ricorso al mercato (così detto outsourcing), che costituirebbe l'opzione prioritaria ed ordinaria.

Ai sensi dell'art. 192, comma 2, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, "ai fini dell'affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell'offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche".

Il TAR, nel caso in esame, dubita della legittimità costituzionale dell'art. 192 comma 2, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto "delle ragioni del mancato ricorso al mercato", per contrasto con l'art. 76 della Costituzione, in "relazione all'art. 1 lettere a) ed eee) della L. 28 gennaio 2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014)".

Per i giudici amministrativi la questione è innanzitutto rilevante.

La disposizione sospettata di incostituzionalità, la cui violazione è specificamente contestata nell'unico motivo di ricorso, impone alle stazioni appaltanti di valutare l'opportunità e convenienza dei provvedimenti di affidamento in house alla luce, innanzitutto, "delle ragioni del mancato ricorso al mercato", delle quali occorre dare espressamente conto in motivazione.

Essa costituisce dunque, alla luce del motivo dedotto, il parametro legislativo alla stregua del quale la Cassazione è chiamata a valutare la legittimità dei provvedimenti impugnati, sotto il profilo dell'indicazione espressa delle ragioni del mancato ricorso al mercato, e della congruità e/o adeguatezza delle stesse; e ciò, in quanto la SRL non contesta affatto il ricorrere, in capo alla controinteressata SRL in house, delle tre condizioni stabilite dall'art. 5, D.Lgs. n. 50 del 2016 (controllo dell'amministrazione aggiudicatrice analogo a quello esercitato sui propri servizi; 80% dell'attività della controllata effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante; assenza di partecipazione diretta di capitali privati) per il legittimo ricorso all'in house providing, condizioni che sono dunque pacifiche tra le parti.

La questione pare al collegio anche non manifestamente infondata.

E' noto l'ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la figura dell'in house providing (o autoproduzione), che costituisce una modalità di aggiudicazione di una concessione o di un appalto pubblico a soggetti formalmente distinti, ma sottoposti ad un controllo tanto penetrante di un'amministrazione da costituirne sostanzialmente un'articolazione organizzativa, modalità alternativa al ricorso all'esternalizzazione (così detto outsourcing) mediante l'avvio di una procedura ad evidenza pubblica.

Per il TAR "a seguito della positivizzazione dell'istituto ad opera della direttiva n. 2014/24/UE, che, in virtù della salvaguardia del principio di autorganizzazione degli Stati membri, esclude espressamente gli affidamenti in house dal proprio ambito di applicazione (art. 12), può ritenersi definitivamente acquisito - quantomeno in ambito europeo - il principio che l'in house providing non configura affatto un'ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all'ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica".

Per il TAR è sospesa ogni decisione sul ricorso, dovendo la questione essere demandata al giudizio della Corte costituzionale.