04/12/2018 - Componenti del seggio di gara e conflitti di interessi: obbligo di astensione ad ampio raggio ed a pena di decadenza dell'intera Commissione

Componenti del seggio di gara e conflitti di interessi: obbligo di astensione ad ampio raggio ed a pena di decadenza dell'intera Commissione

di Domenico Irollo - Commercialista/revisore contabile/pubblicista

Aver svolto, anche in epoca molto risalente nel tempo, attività lavorativa presso una impresa partecipante alla gara d'appalto o avere un figlio che vi abbia in passato prestato servizio, ancorché in forza di un contratto di somministrazione, seppur cessato al momento della gara, stipulato tra una società di impiego interinale, sua datrice di lavoro, e l'impresa concorrente, mera "utilizzatrice", configurano in capo ai membri del seggio di gara situazioni idonee, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere il delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni delle offerte affidato alle Commissioni giudicatrici, integrando pertanto altrettante cause di incompatibilità con l'incarico, con conseguente invalidità della relativa nomina; la quale invalidità implica la decadenza e la necessaria sostituzione anche di tutti gli altri commissari che abbiano già operato, atteso il rischio che il ruolo e l'attività durante le operazioni di gara del commissario dichiarato incompatibile possano avere inciso pure nei riguardi degli altri.

A stabilirlo il Consiglio di Stato con le sentenze "gemelle" n. 6299 del 2018 e n. 6447 del 2018 in commento. I Giudici di Palazzo Spada muovono dalla constatazione che il vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016), al comma 6 dell'art. 77, relativo alla "Commissione giudicatrice", dispone che "si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l'art. 35-bis, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (in forza del quale, in funzione di prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione, tra le altre, delle commissioni per la scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, non possono farne parte coloro che siano stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per delitti propri dei pubblici ufficiali contro la P.A., n.d.r.), l'art. 51 c.p.c. (concernente le cause di astensione contemplate per i magistrati, n.d.r.), nonché l'art. 42 del presente codice".

L'art. 42 CCP, nel disciplinare il "conflitto di interesse", al comma 2 prevede nello specifico che si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'art. 7, D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici.

Quest'ultimo, a sua volta, stabilisce che il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza.

La disciplina dell'incompatibilità codificata dal CCP, osserva il CdS, risulta dunque arricchita di quei profili (già presenti esempio nell'ordinamento con riguardo ad esempio alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell'immagine di imparzialità e ad evitare che possa determinarsi un'oggettiva "confusione" tra valutatore e concorrente ovvero anche solo il dubbio o il sospetto di un sostanziale "turbamento" o "offuscamento" di detto principio imparzialità, di per sé idonei ad appannare l'immagine di terzietà e buona amministrazione; percezione di compromissione dell'imparzialità che nel caso di specie non poteva essere esclusa: i) né, per un verso, dalla natura cd. "triangolare" del rapporto di lavoro del figlio di uno dei commissari, che coinvolgeva l'agenzia somministratrice, l'impresa utilizzatrice e il lavoratore, dal momento che detto schema contrattuale di lavoro interinale non sottraeva comunque il dipendente dal diretto controllo da parte della medesima impresa utilizzatrice, partecipante al confronto competitivo e risultata aggiudicataria di uno dei lotti banditi, e comunque non era idonea ad eliminare quella "confusione" di ruoli di cui si è detto; ii) né, dall'altro, dal fatto che l'attività lavorativa, prestata stavolta personalmente da altro commissario presso una seconda impresa concorrente, risultata pure esse aggiudicataria di un (diverso) lotto, fosse risalente a quattordici anni addietro, circostanza questa che sempre secondo il Collegio non esonerava comunque l'interessato dal rendere sul punto la prescritta dichiarazione alla Stazione Appaltante di cui all'art. 77, comma 9, CCP, ed invece da lui omessa.

Il Supremo Consesso della G.A. ha anche rimarcato come la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile una causa di illegittimità non è ammissibile, né è consentita, nelle ipotesi in cui la Commissione giudicatrice abbia già operato, come nel caso in rassegna: in tali casi, si impone difatti la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo dei soli commissari designati in modo illegittimo) soluzione che garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara. Tuttavia, viene chiarito pure che gli effetti dell'invalidità derivante dalla nomina di una Commissione illegittima si estendono a tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio, non travolgendo per converso gli atti anteriori, in ossequio al principio generale per il quale l'invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte.

In merito alla latitudine degli obblighi di astensione va detto comunque che non si registra in giurisprudenza un indirizzo univoco: di recente la stessa Sezione III del Consiglio di Stato, con la sentenza 3 luglio 2018, n. 4054, ha evidenziato come alla categoria generale dei "conflitti di interessi" che dà il titolo all'art. 42 CCP si accompagnano necessariamente i requisiti dell'attualità, nel senso che si richiede un interesse attuale e diretto per potersi ravvisare un obbligo di astensione, nonché della concretezza e della specificità, ovverosia debbono sussistere elementi dirimenti atti, in concreto, a far ritenere la dedotta incompatibilità. Sulla scorta di detti principi, il CdS in quel caso ha escluso che la redazione da parte di un commissario di una perizia per conto di una impresa partecipante alla gara in relazione a un processo definito oltre cinque anni prima (e per di più a titolo gratuito) potesse soddisfare il suddetto e necessario requisito dell'attualità. Allo stesso modo, si è ritenuto che non assurga a indice di concretezza e specificità al fine di poterne desumere l'effettiva incompatibilità, la mera indicazione da parte di una seconda impresa concorrente di altro commissario quale consulente tecnico di parte in un processo amministrativo, non seguita da alcun atto ufficiale da cui risulti l'effettivo svolgimento del ruolo di CTP nel giudizio avanti il G.A.. Nei medesimi termini, si veda anche la altrettanto recente pronuncia del Cons. di Stato, Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536, con la quale è stata analogamente esclusa l'incompatibilità in relazione ad una attiva di collaborazione svolta da uno dei commissari nei confronti di una impresa partecipante alla gara in quanto pacificamente cessata due anni prima della gara stessa, con il relativo rapporto economico anch'esso esauritosi a distanza di qualche mese dall'interruzione dell'attività con l'integrale pagamento delle competenze a lui dovute.

Cons. di Stato, Sez. III, 7 novembre 2018, n. 6299

Cons. di Stato, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6447

Artt. 42 e 77, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)