17/04/2018 - E' possibile non aderire alle convenzioni Consip se l'appalto autonomo è meno caro

Consip ha indetto una procedura di gara aperta per l'affidamento dei servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro presso le pubbliche amministrazioni. Aggiudicati i servizi, il Mibact non ha aderito ma ha optato per la proroga in favore del gestore uscente, nell'ottica della successiva indizione di una nuova procedura di gara, giudicando non conveniente la convenzione-quadro.

Indetta la gara, l'originaria aggiudicataria ha impugnato il bando segnalando l'obbligo delle amministrazioni centrali di aderire alle convenzioni Consip. Ricorso dichiarato inammissibile dal Tar Lazio, a cui propone appello contestando la declaratoria di inammissibilità del ricorso proposto in prime cure e riproponendo le censure con cui aveva sostenuto l'illegittimità del bando pubblicato dal Ministero.

Appello che la quinta sezione del Consiglio di Stato dichiara fondato circa la questione della tempestiva impugnazione delle note con cui il Ministero aveva manifestato l'intendimento di non avvalersi della convezione-quadro, in quanto non assumono valenza provvedimentale. Ma la sentenza si caratterizza per l'attenzione che i giudici di Palazzo Spada riservano all'altro motivo di censura, ossia la pretesa violazione degli obblighi in tema di adesione al programma di razionalizzazione degli acquisti della P.A. centrale demandato a Consip.

L'intelaiatura normativa

Per ricostruire brevemente la legislazione è necessario partire dall'art. 26, L. n. 488 del 1999, che ha assegnato al Ministero del tesoro l'onere di stipulare convenzioni con le quali l'impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato.

Le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle suddette convenzioni, ovvero utilizzarne i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi, per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse. La stipulazione di contratti in violazione è causa di responsabilità amministrativa.

I provvedimenti con cui le amministrazioni deliberano di procedere in modo autonomo a singoli acquisti di beni e servizi sono trasmessi alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l'esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo. Il dipendente che ha sottoscritto il contratto allega allo stesso una apposita dichiarazione con la quale attesta il rispetto delle disposizioni.

E' poi intervenuto l'art. 58, L. n. 388 del 2000, in base al quale le convenzioni sono stipulate dalla Concessionaria servizi informatici pubblici (Consip). Col D.M. 2 maggio 2001, il Ministero del tesoro ha affidato a Consip le iniziative e le attività di cui all'art. 58 e ha previsto la stipula di un'apposita convenzione per regolare i rapporti reciproci.

Il comma 449 della L. n. 296 del 2006 ha imposto a tutte le amministrazioni statali, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le Università, gli enti nazionali di previdenza e assistenza e le agenzie fiscali di approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni possono ricorrervi ovvero utilizzarne i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti.

Ulteriori disposizioni sono state introdotte dall'art. 11, D.L. n. 98 del 2011 convertito dalla L. n. 111 del 2011 che, al fine di ampliare la quota di spesa per gli acquisti di beni e servizi gestita attraverso gli strumenti di centralizzazione, ha affidato al MEF l'impegno a mettere a disposizione il proprio sistema informatico di negoziazione in riuso. A Consip ha consegnato l'onere di elaborare indicatori e parametri per supportare l'attività delle amministrazioni di misurazione dell'efficienza dei processi di approvvigionamento; e realizzare strumenti di supporto per le attività di programmazione, controllo e monitoraggio.

Qualora non si ricorra alle convenzioni di cui al comma 449 della L. n. 296 del 2006, gli atti e i contratti posti in essere in violazione delle disposizioni sui parametri contenute nell'art. 26, comma 3, L. n. 488 del 1999 "sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale".

Ulteriori sanzioni sono state introdotte dall'art. 1, D.L. n. 95 del 2012 convertito dalla L. n. 135 del 2012, secondo cui i contratti stipulati in violazione dell'art. 26, comma 3, o stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip, "sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto".

Viene inoltre riconosciuto alle amministrazioni pubbliche che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi il diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all'appaltatore con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite, nel caso in cui i parametri delle convenzioni stipulate da Consip successivamente alla stipula del contratto siano migliorativi e l'appaltatore non acconsenta ad una modifica delle condizioni economiche. Il diritto di recesso si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dell'art. 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti.

Il comma 507 della L. n. 208 del 2015 affida al MEF l'onere di definire le caratteristiche essenziali delle prestazioni principali che saranno oggetto delle convenzioni stipulate da Consip. Il comma 510 prevede che le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni, ovvero dalle centrali di committenza regionali, "possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali".

Col D.M. 28 novembre 2017 il MEF, in attuazione del comma 507, ha definito le caratteristiche essenziali delle prestazioni principali oggetto delle convenzioni, fermo restando quanto già stabilito col D.M. 21 giugno 2016, rinviando ad un successivo decreto le caratteristiche essenziali delle prestazioni principali relative ad eventuali ulteriori convenzioni.

In parallelo alle convenzioni Consip si dipana la strada dei soggetti aggregatori, la cui disciplina si trova nell'art. 9, D.L. n. 66 del 2014 convertito dalla L. n. 89 del 2014, che istituisce, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, l'elenco dei soggetti aggregatori, di cui fanno parte la stessa Consip e una centrale di committenza per ciascuna Regione, qualora costituita ai sensi del comma 455 della L. n. 296 del 2006.

I soggetti diversi da quelli sopra indicati che svolgono attività di centrale di committenza richiedono all'Autorità l'iscrizione all'elenco, sulla base dei requisiti fissati col D.P.C.M. 11 novembre 2014. Con la Delibera 17 gennaio 2018, il Consiglio dell'Anac ha approvato l'elenco dei soggetti aggregatori, di cui fanno parte Consip, le stazioni uniche appaltanti delle Regioni e delle Province autonome nonché quelle di due Province (Vicenza e Brescia) e diverse Città metropolitane (Bologna, Genova, Milano, Napoli, Roma capitale, Torino, Catania, Firenze).

L'adesione alle convenzioni

Nel caso trattato dalla quinta sezione si verte sugli obblighi previsti dall'art. 11, comma 6, D.L. n. 98 del 2011, secondo cui il mancato ricorso alle convenzioni comporta la nullità degli atti e dei contratti, con conseguente illecito disciplinare e responsabilità erariale. Secondo la ditta appellante, la scelta del Mibact di sottrarsi a tali obblighi avrebbe prodotto in proprio danno effetti particolarmente pregiudizievoli in considerazione del fatto che la stessa aveva impostato la propria offerta su volumi di attività calcolati sul presupposto della totalitaria adesione.

I giudici però non sorreggono la tesi e dichiarano infondato il motivo di appello. Essi rilevano come, fermo il carattere di principio del dovere di cui all'art. 26, rimane pur sempre la facoltà per le amministrazioni di attivare propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate dalle convenzioni-quadro.

Per supportare questa posizione si rifanno alla parte dell'art. 1, D.L. n. 95 del 2012 in cui prevede la non applicazione della sanzione della nullità dei contratti qualora questi siano stati stipulati ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip e a condizione che tra l'amministrazione e l'impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza.

Lo stesso si evince, a loro detta, dall'art. 26, L. 488 del 1999 laddove consente alle amministrazioni di utilizzare i parametri prezzo-qualità delle convenzioni: disposizione che quindi consente la ricerca di opzioni negoziali alternative.

Talché è possibile prefigurare, secondo i giudici, il seguente "coerente quadro normativo": Consip reperisce sul mercato le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni; queste ultime aderiscono ovvero procedono in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, responsabilizzandole con vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).

Quadro che si è compiuto nel caso di specie: il Ministero, dopo avere attivato il servizio, aveva preferito procedere a una proroga tecnica del precedente affidamento piuttosto che attivare i lotti disponibili nell'ambito della nuova convenzione Consip avendo ravvisato una maggiore convenienza nell'ambito del precedente affidamento; ha quindi negoziato la convenzione con gli aggiudicatari e ha limitato la proroga tecnica al tempo necessario per l'espletamento della nuova gara. Ineccepibile.

Cons. di Stato, Sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937