07/04/2018 - Il segretario comunale può essere nominato RUP
"10. - Con il primo motivo, la KCS Caregiver lamenta la violazione dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici, dell’art. 97 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), delle linee guida ANAC, in quanto l’individuazione del segretario comunale del Comune di A. quale responsabile unico del procedimento (nomina di cui al decreto del Sindaco n. 2 del 22 febbraio 2017 e alla determinazione del dirigente del servizio, n. 540 del 21 febbraio 2017), integra un radicale vizio di competenza che inficia tutti gli atti della gara. La ragione di tale illegittimità, ad avviso della ricorrente, risiede essenzialmente nel contrasto tra la previsione dell’art. 31 del codice dei contratti pubblici (secondo cui il r.u.p. deve essere nominato nell’ambito dei “dipendenti di ruolo” della stazione appaltante) e le norme che regolano la figura del segretario comunale (in specie, l’art. 97 del TUEL cit.) dalla quale si evince che quest’ultimo è un dipendente dell’Agenzia Autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali, e non dell’amministrazione comunale presso il quale svolge il servizio.
10.1. - Il motivo non è fondato.
10.2. - In linea generale, si può rammentare come la figura del segretario comunale sia stata storicamente caratterizzata dalla distinzione tra il rapporto di servizio, intercorrente con l’amministrazione statale (attualmente, il Ministero dell’Interno) di cui il segretario comunale è dipendente; e il rapporto d’ufficio instaurato tra il segretario e il Comune o la Provincia in cui il medesimo è incardinato.
10.3. - Il segretario comunale, in effetti, è stabilmente inserito nella struttura degli organi e degli uffici del comune, non solo perché nell’amministrazione locale svolge in via esclusiva i suoi compiti e le sue funzioni (anche) di titolare di organi, ma soprattutto perché questo emerge dall’esame delle norme dell’ordinamento degli enti locali che disciplinano le principali attribuzioni che sono riservate, o che comunque possono essere conferite, al segretario. In tale prospettiva si deve richiamare, in primo luogo, quanto previsto dall’art. 97 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 («Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali»), che, per un verso, sotto il profilo strutturale, assegna al comune e alla provincia «un segretario titolare», cui sono riservati i «compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente», nonché – nei casi in cui non sia nominato un direttore generale – la sovrintendenza e il coordinamento delle funzioni dei dirigenti; nondimeno, al segretario comunale spetta l’espressione dei pareri tecnici di competenza dei responsabili dei servizi, ove tali figure non siano presenti nella struttura dell’ente locale; e, in ogni caso, il segretario «esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia» (art. 97, comma 4, lettera d), del T.U.E.L.). Tra le quali rientra, come esplicitamente contemplato all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L., la possibilità di essere nominati responsabili degli uffici e dei servizi; e, quindi, assumere le funzioni di cui all’art. 107, commi 2 e 3, del TUEL (tra le più significative per la diretta rilevanza nella fattispecie in esame, basti citare la presidenza delle commissioni di gara e di concorso, la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso e la stipulazione dei contratti).
10.4. - Pertanto, la figura del segretario comunale rientra indubbiamente nell’ambito della formula legislativa invocata dalla società ricorrente («il RUP è’ nominato […] tra i dipendenti di ruolo …»), che deve essere intesa non in termini meramente formalistici (ossia, facendo appello al solo criterio formale del rapporto di servizio con l’amministrazione statale) ma in termini funzionali, secondo la concreta disciplina normativa che caratterizza il ruolo del segretario nell’ambito dell’ordinamento dell’ente locale.
11. - Con il secondo motivo, la ricorrente KCS Caregiver contesta la nomina del responsabile del procedimento anche sotto altro profilo, in quanto, cioè, il medesimo soggetto è stato preposto all’espletamento di una pluralità di procedure di gara concernenti la gestione del medesimo centro residenziale per anziani (sembrerebbe, infatti, per quel che risulta dagli atti – determinazione dirigenziale n. 540 del 21 febbraio 2017 e decreto del Sindaco n. 2 del 22 febbraio 2017 – che al segretario comunale siano stati attribuiti i compiti di r.u.p. anche per il futuro affidamento in concessione, mediante project financing, della gestione del centro residenziale per anziani). Dal che deriverebbe l’ulteriore violazione dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale prevede la nomina del r.u.p. “per ogni singola procedura”.
L’interpretazione proposta appare del tutto irragionevole, considerato che il riferimento normativo esige che sia nominato un responsabile per ogni procedura di affidamento ma non che il medesimo responsabile non possa essere nominato per diverse procedure di gara.
Il motivo, pertanto, è manifestamente infondato.
12. - Con il terzo motivo, deducendo la violazione dei principi del buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’amministrazione, la violazione dell’art. 97 Cost., la violazione del principio di separazione dei poteri, l’incompetenza, la medesima ricorrente muove dalla circostanza che il segretario comunale di A. ha ricoperto – nella vicenda in esame – non solo le funzioni di segretario comunale ma anche quelle di dirigente della Centrale Unica di committenza (C.U.C.) e di responsabile unico del procedimento di gara. Ciò gli ha consentito di adottare una varietà di atti della procedura di gara (dal bando alla nomina della commissione di gara); il che, ad avviso della ricorrente, non sarebbe ammissibile. In particolare, sottolinea come in giurisprudenza sia stata esclusa la possibilità di nominare la commissione aggiudicatrice da parte del segretario comunale, regola che nel caso di specie è stata solo formalmente rispettata (per il fatto che l’atto di nomina della commissione è stato adottato nella qualità di dirigente della C.U.C.).
12.1. - Anche la censura sopra riassunta non merita accoglimento.
Essa sembra muovere dal rilievo di un (peraltro genericamente prospettato) conflitto di interessi, che si ritroverebbe nella figura del segretario comunale di Alghero, per il fatto di aver assunto diversi incarichi dirigenziali nel corso della medesima vicenda procedimentale. E, anzi, sembrerebbe (la censura, in effetti, sconta una certa oscurità) che si tratti di un conflitto di interessi che evolverebbe in una situazione di incompatibilità rispetto ai diversi incarichi conferiti al segretario comunale.
12.2. - Ma, sia nella prima che nella seconda ipotesi, la censura non coglie nel segno, dal momento che se per il conflitto di interessi il punto di riferimento normativo è costituito dall’art. 6-bis della legge n. 241 del 1990 e dall’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016, la società ricorrente avrebbe dovuto segnalare la situazione di conflitto, anche potenziale, in cui avrebbe operato il segretario, il che, invece, non viene dedotto nel motivo in esame; se, per altro verso, si ragiona in termini di incompatibilità (quale ipotesi riconducibile alla disciplina legislativa di cui al d.lgs. n. 39 del 2013), occorre indicare specificamente la norma di legge che prescrive la inconciliabilità tra i diversi incarichi conferiti, essendo pacifico che l’incompatibilità è predicabile solo nei casi espressamente previsti dalla legge (si veda Cons. St., Sez. III, 12 novembre 2014, n. 5583)."
