17/08/2018 - Il principio di rotazione nelle indicazioni della giurisprudenza amministrativa

GIOVEDÌ 16 AGOSTO 2018 11:13 di Ilenia Filippetti 

Uno dei temi di maggiore impatto sull’attività d elle Amministrazioni pubbliche è quello relativo alla concreta applicazione del principio di rotazione, previsto all’articolo 36, comma 1, del Codice degli appalti (Dlgs 50/2016, in seguito Codice) e ulteriormente dettagliato dall’Autorità anticorruzione all’interno delle Linee guida n. 4, come modificate a seguito dell’entrata in vigore del correttivo di cui al Dlgs 56/2017.

Il problema maggiore è costituito dalla difficoltà per le stazioni appaltanti, di delineare un iter procedimentale che le ponga al riparo dalle eventuali censure che potrebbero essere mosse dagli operatori economici che vogliano contestare il reinvito o il ri-affidamento di un nuovo contratto disposto a favore dell’operatore economico uscente.

La giurisprudenza ha fornito, recentemente, indicazioni specifiche e severe sul punto, affermando che negli appalti di importo inferiore alla soglia europea sussiste un vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti di non invitare il gestore uscente, al fine di evitare il consolidamento in capo a quest’ultimo di rendite di posizione, soprattutto nei mercati in cui il numero degli attori economici attivi non è elevato. Il gestore uscente infatti gode di una posizione di vantaggio derivante soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e il principio di rotazione è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore – quale è quello degli appalti sotto-soglia – nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori già risultati, in precedenza, aggiudicatari della medesima fornitura o dello stesso servizio (Consiglio di Stato, 3 aprile 2018, n. 2079).

Peraltro, in altre occasioni, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di evidenziare, in senso difforme, che, se è pur vero che l’articolo 36 del Codice prevede il rispetto, fra gli altri, anche del criterio «di rotazione degli inviti», nondimeno non esiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non essendo la rotazione una regola inderogabile (Tar Lombardia, Milano, febbraio 2018, n. 380).

È stato altresì affermato che il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca, di fatto, per ridurre la concorrenza (Tar Toscana, 12 giugno 2017, n. 816).

E anzi, è stato affermato che il principio di rotazione degli operatori economici, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti: a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, pertanto, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui, in linea di massima, non sussistono ostacoli a invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in senso conforme si veda Tar Veneto, 26 maggio 2017, n. 515; Consiglio di Stato, 28 dicembre 2011, n. 6906; Tar Campania, Napoli, 8 marzo 2017, n. 1336; Tar Lazio, Roma, 11 marzo 2016, n. 3119). Secondo tale orientamento, pertanto, da quanto sopra consegue che – quando il procedimento per l'individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l'affidataria uscente – e risultino rispettati sia il principio di trasparenza, sia quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, la rotazione può ritenersi sostanzialmente attuata, poiché tale principio non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti e non vieta, sempre e comunque, l'aggiudicazione all'affidatario del servizio uscente.

Se tale fosse stata la volontà del legislatore, infatti, il Codice avrebbe previsto espressamente il divieto di reinvito dell’uscente, in senso assoluto, ma così non è stato, a vantaggio del più generale, e meno intenso, principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (Tar Campania, Napoli, 27 ottobre 2016 n. 4981).

È anche utile evidenziare che, per quanto concerne l’ambito oggettivo di applicazione del principio di rotazione, è stato rilevato che l’articolo 164 del Codice sancisce l’applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del medesimo Codice – e, pertanto, anche dell’articolo 36 – cosicché l’omesso richiamo letterale del principio di rotazione tra i criteri di aggiudicazione delle concessioni ex articolo 30 non esclude esplicitamente l’applicabilità della rotazione anche alle concessioni di servizi e di lavori. Nella medesima pronuncia, inoltre, in consonanza con le indicazioni fornite dall’Autorità anticorruzione nelle Linee guida n. 4 per il sotto-soglia, viene sottolineato che l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, nonché al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti), all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (Tar Toscana, 2 gennaio 2018, n. 17).

La motivazione della determina a contrattare dovrà quindi indicare puntualmente le ragioni per le quali la stazione appaltante ritiene di non poter prescindere dall’invitare anche l’uscente: il principio di rotazione, infatti, trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento disposto dalla medesima stazione appaltante, e ciò a prescindere dai modi in cui aveva l'impresa ottenuto il precedente affidamento, ovverosia anche se l’affidamento della concessione scaduta fosse originariamente scaturito dall’aggiudicazione di una procedura aperta.

(Consiglio di Stato 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato 13 dicembre 2017, n. 5854).