03/08/2018 - Contratti pubblici: FOIA inapplicabile?
Contratti pubblici: FOIA inapplicabile?
di Domenico Irollo - Domenico Irollo commercialista/revisore contabile/pubblicista
Nel campo degli appalti pubblici non è esercitabile il diritto all'accesso civico generalizzato. È questo in sostanza l'innovativo principio statuito dal TAR di Parma con la sentenza n. 197 del 2018 in commento, con la quale il G.A. emiliano si pone in contrasto con le posizioni assunte in tema da ANAC e dalla prevalente giurisprudenza amministrativa.
Com'è noto, per effetto del D.Lgs. n. 97 del 2016, la disciplina dell'accesso civico di cui all'art. 5, D.Lgs. n. 33 del 2013 è stata completata con la previsione del cd. accesso civico generalizzato di cui al novellato comma 2, ispirato al modello anglosassone del FOIA (Freedom of Information Act), essendosi di conseguenza passati dalla possibilità di attivare una tale procedura solo come rimedio alla mancata pubblicazione di dati nei casi in cui questa è obbligatoria a una configurazione del diritto all'informazione come regola generale dell'ordinamento. Tuttavia anche per il nuovo istituto sono contemplate ai commi 1, 2 e 3 dell'art. 5-bis, D.Lgs. n. 33 del 2013, cit., una serie di limitazioni. Nello specifico si possono distinguere due tipi di eccezioni, assolute o relative, al ricorrere delle quali le Amministrazioni, rispettivamente, devono o possono rifiutare l'accesso generalizzato. Più precisamente l'accesso generalizzato è radicalmente escluso a norma del cennato comma 3 dell'art. 5-bis, sulla base di una valutazione preventiva e generale operata a monte dal Legislatore a tutela di interessi prioritari e fondamentali, in caso di: i) segreto di Stato; ii) negli altri casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, L. n. 241 del 1990.
Orbene, secondo l'Autorità Anticorruzione (si veda oltre alla Determinazione n. 1309 del 28 dicembre 2016 anche la delibera n. 317 del 29 marzo 2017), le disposizioni speciali contenute nel vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50 del 2016) nel rimandare espressamente -derogandole parzialmente- alle regole dell'accesso documentale ordinario di cui agli artt. 22 ss., L. n. 241 del 1990, non prevedono una esclusione assoluta, ma solo il differimento dell'accesso nelle ipotesi e con la tempistica indicate sub art. 53, comma 2, dello stesso Codice, fatte salve le esclusioni specificamente codificate al successivo comma 3. Alla luce di tale previsione normativa, ad avviso di ANAC, si deve dunque ritenere che, successivamente all'aggiudicazione, il diritto di accesso civico generalizzato debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dai primi due commi del ripetuto art. 5-bis, D.Lgs. n. 33 del 2013, tra i quali si segnala -per la particolare frequenza con cui il caso può presentarsi nelle procedure di gara- il limite che deriva dalla tutela degli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, di cui al comma 2, lett. c) del citato articolo (nello stesso senso si vedano anche le sentenze del TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 22 dicembre 2017, n. 6028 e del TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 29 gennaio 2018, n. 218).
Di parere diametralmente opposto è invece il TAR parmense, ad opinione del quale il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, alla luce del disposto del cennato art. 53 del Codice del 2016, venendo indubbiamente "subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti", deve ritenersi funditus sottratto alla disciplina dell'accesso civico proprio in base al tenore testuale del comma 3 dell'art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013. A favore di tale conclusione militerebbero anche argomenti di ordine sistematico: la disciplina degli appalti pubblici configura un complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell'accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate, sicché risulta del tutto giustificata una scelta del Legislatore volta a sottrarre una possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara da parte di soggetti non qualificati.
Ragion per cui, il TAR di Parma ha nella fattispecie ritenuto legittimo l'operato della S.A. che aveva reputato inconferente rispetto all'istituto invocato la richiesta di un operatore economico -già candidato in una gara d'appalto ormai espletata, dalla quale lo stesso era stato escluso- di accedere ai sensi dell'art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 33/2013 a tutti i documenti di tale ultima procedura di affidamento ed a quelli relativi all'esecuzione del rapporto contrattuale scaturito dalla gara stessa (anch'esso peraltro allo stato esaurito). In definitiva, dunque, ai fini dell'accesso agli atti di un appalto pubblico l'unica via percorribile sarebbe per il G.A. emiliano quella più stringente dell'accesso documentale risultante dal combinato disposto della L. n. 241 del 1990 e dalla disciplina del Codice dei contratti pubblici. Si tratta di una tesi dai rilevanti effetti pratici: la giurisprudenza amministrativa è ad esempio orientata ad escludere a mente della L. n. 241 del 1990 e con riferimento agli atti attinenti alla fase esecutiva del rapporto, la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo alla seconda classificata a conoscere della correttezza o meno dell'esecuzione contrattuale da parte dell'aggiudicatario della gara, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione.
T.A.R. Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 18 luglio 2018, n. 197
Artt. 22 ss., L. 7 agosto 1990, n. 241 (G.U. 18 agosto 1990, n. 192)
Artt. 5 e 5-bis, D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (G.U. 5 aprile 2013, n. 80)
Art. 53, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91, S.O.)
