26/10/2017 - Sulla possibile configurazione di un'autotutela doverosa
Sulla possibile configurazione di un'autotutela doverosa
In queste osservazioni, senza alcuna pretesa di esaustività, si cercherà di verificare se, all’interno del nostro ordinamento, sia possibile ammettere un’autotutela doverosa nel quid (meglio, un autoannullamento doveroso nel quid) e se il nuovo codice dei contratti pubblici, alla luce del correttivo che è su di esso recentemente intervenuto, valga in qualche modo a confermarne la plausibile configurazione. L’indagine verrà effettuata attraverso lo studio delle norme positive, oltre che tramite l’analisi della giurisprudenza e della dottrina che, generalmente, parevano (prima del 2005) e parrebbero (ancora oggi) ammetterla. Nella prima parte dello scritto, si darà conto dell’autotutela doverosa così come intesa da autori e giudici favorevoli alla sua configurazione. Lo scopo sarà quello di verificare come e se, in astratto, tali annullamenti dovuti, implicitamente derogatori delle regole positive di cui all’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, siano ammissibili nel nostro ordinamento e se, alla luce delle modifiche intervenute nel 2014, l’autoannullamento abbia perso del tutto il suo carattere tipico della discrezionalità. Si proporranno, in particolare, delle osservazioni a prima lettura della recente Adunanza Plenaria n. 8 del 2017. Nella seconda parte, si cercherà di verificare se il legislatore possa, esso stesso, ex ante, prevedere casi di autoannullamento dovuto e se il D.Lgs. n. 50 del 2016 valga in qualche modo a fornire una risposta, indirettamente, a siffatto interrogativo; si terrà conto di quanto affermato a questo proposito dal Consiglio di Stato in sede consultiva nel recente parere rilasciato sullo schema di regolamento ANAC in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici, oltre che di quanto espressamente statuito dalle attuali versioni degli artt. 176 e 211, comma 2, dello stesso decreto (posto che erano questi i due articoli del codice dei contratti sulla base dei quali, prima delle modifiche ad esso apportate dal correttivo, ci si poneva spesso a favore della ammissibilità legislativa di tale annullamento). Resterà fuori dalla siffatta indagine, invece, lo studio (affrontato altrove) relativo al se, in costanza di tali tipi di autotutela doverosa, sia possibile ravvedere sempre un dovere di provvedere della p.A. adita da chiunque richieda l’esercizio di tale potere dovuto, oppure no. Occorre infine precisare che l’idea di discutere di questa tematica è nata quando il codice dei contratti pubblici non era ancora stato “aggredito” (neppure ufficiosamente) dal correttivo supra menzionato. Ora, alla luce degli interventi modificativi, lo scopo è quello di verificare: a) se davvero quelle norme del decreto che parevano confermare l’ammissibilità di tale normativizzata doverosità dell’autotutela fossero capaci di supportare la configurazione di questo riesame vincolato; b) se vi sia ancora lo spazio per rifarsi al codice dei contratti pubblici al fine di giustificare la sussistenza positivizzata di questo controverso e… pericoloso (per i motivi che si spiegheranno infra) potere... (segue)
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