24/10/2017 - Le linee guida dell'ANAC n. 8 sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando nelle forniture e servizi ritenuti infungibili

L'Autorità Nazionale Anticorruzione con la Determinazione n. 950, del 13 settembre 2017, ha approvato le "Linee guida n. 8 - Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili".

La relazione che accompagna l'approvazione delle linee guida in commento evidenzia che nell'ambito della propria attività istituzionale l'Autorità ha osservato che spesso le stazioni appaltanti ricorrono ad affidamenti mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, giustificando ciò con riferimento all'esistenza di privative, all'infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore, ecc..

Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, il settore informatico, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari.

Le finalità delle linee guida

Le linee guida evidenziano che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta una modalità eccezionale di affidamento in quanto la stessa comporta una deroga ai principi di concorrenza e parità di trattamento, conseguentemente il ricorso alla stessa è legittimo esclusivamente nelle ipotesi previste dal legislatore tra le quali sono annoverate le ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi che impongono l'affidamento del contratto ad un operatore economico determinato. Conseguentemente l'obiettivo delle linee guida è quello di fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l'accertamento di situazioni di infungibilità e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in).

I pareri ricevuti, le osservazioni pervenute e le opzioni seguite

Nella relazione dell'ANAC che accompagnano le linee guida in commento, è evidenziato che nel documento di consultazione l'Autorità ha, innanzitutto, precisato la nozione di infungibilità ed esclusività, chiarendo che i due termini non sono sinonimi in quanto l'esclusiva attiene all'esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio è infungibile se è l'unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. In altri termini, un bene può essere fungibile a un altro soggetto a privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo. Un bene o servizio può essere infungibile, anche se non vi è alcun brevetto sullo stesso.

Successivamente, l'Autorità, ha analizzato le possibili cause dell'infungibilità, osservando, in particolare che l'infungibilità, nata a seguito di decisioni passate del contraente e/o di un comportamento strategico da parte dell'operatore economico è conosciuta nella letteratura economica e antitrust con il termine di lock-in. In generale un effetto lock-in può derivare da una pluralità di ragioni, che devono quindi essere analizzate caso per caso, conseguentemente il documento di consultazione, oltre ad indicare le modalità con cui le stazioni appaltanti devono affrontare , nelle procedure di gara , presunte situazioni di infungibilità, indica come prevenire situazioni di infungibilità e/o lock-in, almeno per i casi più comuni.

La scelta della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara

Le linee guida dall'ANAC evidenziano che l'analisi delle cause per cui un bene può essere infungibile ha mostrato che esistono numerose situazioni che possono portare una stazione appaltante a ritenere infungibile un certo bene o servizio; in alcuni casi ciò deriva da caratteristiche intrinseche del prodotto stesso, in altri può essere dovuto a valutazioni di opportunità e convenienza nel modificare il fornitore. Nei casi di infungibilità dei prodotti e/o dei servizi richiesti il Codice prevede la possibilità di derogare alla regola dell'evidenza pubblica (art. 63), ma, in tal caso, in "attuazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, occorre che il sacrificio del processo concorrenziale sia giustificato e compensato dai guadagni di efficienza o, più in generale, dai benefici che ne derivano in termini di qualità ed economicità dei servizi o dei beni fomiti".

La programmazione e la progettazione dell'acquisto di beni e servizi

L'ANAC evidenzia che al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici e, in particolare, allo scopo di prevenire "l'insorgere di forme di lock-in o di infungibilità di prodotti o processi, le amministrazioni devono compiere un'attenta programmazione dei propri fabbisogni". Quest'ultima costituisce concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell'azione amministrativa in quanto la stessa, da un lato, consente di prevenire situazioni di urgenza, che spesso costituiscono lo strumento utilizzato dall'amministrazione per giustificare il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione del bando, e, dall'altro, permette l'ottimizzazione delle risorse, il controllo delle diverse fasi gestionali nonché la verifica della corretta esecuzione dell'affidamento.

Consultazioni preliminari di mercato

Le linee guida in commento evidenziano che per una corretta progettazione e per un'efficiente predisposizione dei bandi di gara, nelle situazioni in cui la stazione appaltante ritiene che un certo fabbisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l'acquisto di beni o servizi infungibili o che possano condurre a situazioni di non reversibilità della scelta è necessario che la stazione appaltante acquisisca tutte le informazioni disponibili. Innanzitutto è opportuno che quest'ultima osservi il comportamento di acquisto tenuto da altre amministrazioni, che hanno soddisfatto analoghi interessi pubblici, verificando, in particolare, se hanno svolto procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti.

L'ANAC evidenzia che potrebbe essere utile in tale fase procedere anche alla consultazione dei cataloghi elettronici del mercato delle altre amministrazioni aggiudicatrici, nonché di altri di fornitori esistenti.

Come superare il rischio di lock-in

L'Autorità evidenzia che per quanto concerne il lock-in, la stazione appaltante può dover affrontare, nel tempo, due problemi distinti:

a) produrre documentazione di gara che prevenga il rischio di rimanere legati ad un unico fornitore;

b) verificare la possibilità e la praticabilità di uscire da situazioni di lock-in.

Le linee guida in commento, in merito a quest'ultimo aspetto osservano che devono essere attentamente individuate le cause che impediscono o ostacolano il cambio di fornitore. Spesso le difficoltà e i costi di mutamento del fornitore possono essere sovrastimati, anche a causa dell'inerzia che caratterizza l'azione amministrativa. In generale, le difficoltà inerenti il cambio del fornitore devono essere confrontate con i risparmi di lungo periodo permessi da una maggiore concorrenza e dal poter accedere a soluzioni più efficienti.

In ogni casi le linee guida rilevano che, come già sottolineato, non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso.

L'ANAC evidenzia che nella valutazione commerciale delle scelte occorre considerare non solo i costi immediati dell'acquisto, ma avere a riferimento l'intero ciclo di vita del prodotto, che include la manutenzione, l'aggiornamento, l'utilizzo e l'eventuale uscita, nel caso si renda necessario passare a un nuovo prodotto. I costi per il cambio di fornitore includono, non solo i costi vivi di acquisto di un nuovo prodotto, ma anche quelli relativi alla formazione e all'aggiornamento del personale e al superamento dell'inerzia amministrativa. Inoltre, osserva l'ANAC con le linee guida in commento, bisognerebbe tener conto dei rischi associati alla scelta (ad esempio quelli relativi all'affidabilità del fornitore) e comparare i costi con quelli sopportati da altre amministrazioni in condizioni simili.

Nella predisposizione dei documenti di gara, occorre evitare di fare riferimento a marchi e altri elementi tecnici su cui esiste una privativa, nonché invitare gli offerenti ad indicare i costi necessari per rendere i prodotti serviti aperti ad altri fornitori al termine del periodo di vigenza del contratto. Si suggerisce, inoltre, di richiedere agli aspiranti concorrenti un'espressa dichiarazione, in sede di presentazione dell'offerta, circa elementi che possano comportare lock in o che richiedano utilizzo di licenze. Non è infrequente, infatti, che le amministrazioni si trovino di fronte a richieste di particolari licenze, soltanto successivamente all'aggiudicazione.