10/10/2017 - Sull'affidamento dei servizi legali Cds troppo prudente

Parere favorevole del Consiglio di stato alle Linee Guida Anac, condizionato però dal coinvolgimento del Consiglio nazionale forense e dei ministeri competenti.

La Commissione speciale di palazzo Spada si è espressa sulle indicazioni dell'Autorità riguardanti l'affidamento dei servizi legali, con il parere espresso nella seduta del 14 settembre scorso, assumendo una posizione fin troppo prudenziale.

Il Consiglio di stato, con la sentenza della Sezione quinta, 11 maggio 2012, n. 2730, vigente ancora il vecchio codice dei contratti, affermò sostanzialmente che l'affidamento della difesa in giudizio ad avvocati non fosse un appalto di servizi, ma un incarico professionale, sottratto, come tale, alla disciplina degli affidamenti dei contratti pubblici.

Il parere espresso dalla Commissione speciale appare fin troppo condizionato dall'interpretazione fornita 5 anni fa, che anche all'epoca, a ben vedere, appariva non in linea con le previsioni del dlgs 163/2006, che collocavano piuttosto chiaramente la difesa in giudizio tra gli appalti di servizi, sia pure non soggetti all'applicazione pedissequa delle disposizioni del codice.

La sentenza del 2012, comunque, fu utilizzata diffusamente come base per continuare a considerare gli incarichi di difesa in giudizio come fiduciari e, dunque, sottratti a procedure selettive paragonabili agli appalti.

Il nuovo codice dei contratti, dlgs 50/2016, chiarisce ancor meglio le indicazioni della Ue in proposito e colloca in maniera indiscutibile la difesa in giudizio tra gli appalti di servizi. Le Linee guida Anac intendono, allo scopo, fornire le indicazioni per garantire affidamenti che non siano più basati sulla sola fiducia ed intuitu personae, ma sorretti dal confronto concorrenziale.

Sulla questione, la Commissione speciale ammette che il dlgs 50/2016 «ha profondamente innovato in materia di affidamento dei servizi legali», segnalando l'opportunità di indicazioni procedurali omogenee finalizzate al confronto concorrenziale, poiché la «selezione del contraente deve essere necessariamente orientata all'individuazione del professionista più adatto allo svolgimento della prestazione richiesta, secondo criteri che tengano conto della difficoltà dell'incarico e delle competenze necessarie ad espletarlo». Tuttavia, secondo Palazzo Spada, la sottrazione espressa della difesa in giudizio al campo di applicazione del codice lascerebbe ancora spazio ad una «rilevante, anche se non esclusiva, componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione».

Per questo, in via prudenziale, al Consiglio di stato appare necessario che l'Anac, prima di definire le Linee Guida, acquisisca il parere del Consiglio nazionale forense, del ministero della giustizia, del ministero dei trasporti e delle infrastrutture e del dipartimento per le politiche comunitarie della presidenza del consiglio dei ministri.

Palazzo Spada non può non essere a conoscenza che il Consiglio nazionale forense si è fortemente opposto a considerare la difesa come appalto di servizi. Traccia di ciò si reperisce anche nel parere della Commissione, che avverte il rischio di violare il divieto di «gold plating», cioè di inserire regolazioni superiori a quelle previste dalla normativa europea.

In realtà, le Linee guida altro non fanno se non tracciare le modalità per assicurare il rispetto dei principi generali posti dall'articolo 4 del dlgs 50/2016 in riferimento agli appalti esclusi, perfettamente in linea con i principi generali fissati dal considerando n. 1 della direttiva 24/2014 della Ue e cioè: «La libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza», principi meglio precisati dall'articolo 18 della medesima direttiva.

L'articolo 4 del codice dei contratti e le Linee guida Anac appaiono semplici e necessarie attuazioni di questi principi, volti a scardinare affidamenti solo fiduciari, per loro natura incompatibili con i principi di apertura al mercato enunciati dalla Ue e dal codice dei contratti stesso.