02/11/2017 - L’accesso civico si può negare in caso di “abuso del diritto”

Il TAR Lombardia, con la sentenza n. 1951/2017, affronta il caso di una richiesta di accesso civico generalizzato finalizzata a ottenere copia su supporto informatico «di tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i Responsabili dei servizi nell’anno 2016», in quanto non pubblicate integralmente dal Comune.

Il Comune, dopo avere accertato che si trattava di una richiesta ai sensi dell’art. 5 del decreto legislativo 33/2013, comunicava il preavviso di diniego perché considerata “massiva” e manifestamente irragionevole secondo le Linee Guida approvate dall’ANAC.

A seguito della richiesta di riesame del diniego, il Comune aveva richiesto il parere del Garante della privacy che, con parere n. 206/2017 rispondeva che “laddove l'accoglimento dell'istanza di accesso civico comporti la conoscenza di dati idonei a rivelare lo stato di salute oppure di dati identificativi di persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche da cui dati sia possibile ricavare informazioni alla situazione di disagio economico- sociale degli interessati, per i quali è previsto un espresso divieto di diffusione (artt. 22, comma 8, del Codice; 7-bis, comma 6; 26, comma 4, del d. lgs. n. 33/2013), si ritiene sussistere, in relazione a tali dati, una delle ipotesi di "esclusione" dell'accesso civico, previste dall'art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33/2013”.

Il Tribunale afferma che l’istituto dell’accesso generalizzato costituisce uno strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa (cfr. art. 1 D.lgs. 33/2013, come modificato dall’art. 2 D.lgs. 97/2016) e non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’amministrazione. La valutazione dell’utilizzo secondo buona fede va operata caso per caso, al fine di garantire – in un delicato bilanciamento – che, da un lato, non venga obliterata l’applicazione dell’istituto, dall’altro lo stesso non determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione.

Nel caso di specie, l’istanza di accesso costituisce una manifestazione sovrabbondante, pervasiva e, in ultima analisi, contraria a buona fede dell’istituto dell’accesso generalizzato. Viene quindi ritenuta corretta la motivazione del diniego espressa dal Comune laddove ha ritenuto di rinvenire nell’istanza del ricorrente un’ipotesi di “richiesta massiva” che impone un facerestraordinario, capace di aggravare l’ordinaria attività dell’Amministrazione.

La richiesta di tutte le determinazioni di tutti i responsabili dei servizi del Comune assunte nel 2016 implica necessariamente l’apertura di innumerevoli subprocedimenti volti a coinvolgere i soggetti controinteressati. Al riguardo viene richiamato il principio di buona fede e del correlato divieto di abuso del diritto. Il dovere di buona fede, previsto dall'art. 1175 del c.c., alla luce del parametro di solidarietà, sancito dall'art. 2 della Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, si pone, secondo la più recente dottrina e giurisprudenza, non più solo come criterio per valutare la condotta delle parti nell'ambito dei rapporti obbligatori, ma anche come canone per individuare un limite alle richieste e ai poteri dei titolari di diritti, anche sul piano della loro tutela processuale.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha avuto modo di precisare che l’abuso del diritto si configura in presenza dei seguenti elementi costitutivi: “…1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V 7 febbraio 2012, n. 656).

Il Tribunale conclude ritenendo, quindi, che il rigetto dell’istanza altro non è che la declinazione del principio di divieto di abuso del diritto e di violazione del principio di buona fede.

Santo Fabiano