10/07/2017 - Mansioni superiori da riconoscere con incarico formale e solo se il posto in organico è vacante

L’assenza di un provvedimento formale di conferimento delle mansioni, adottato dal Sindaco o dal dirigente della struttura presso la quale il dipendente presta servizio, e della vacanza del posto in organico non fanno sorgere il diritto al riconoscimento alla mansione superiore.
Così ha affermato la sentenza 3431/2017 del Tar Campania, sezione V.

Il fatto 
Un dipendente comunale, inquadrato nel 6° livello, agiva innanzi al Tar per il riconoscimento del diritto a conseguire le differenze retributive tra quanto percepito e la retribuzione spettante al personale inquadrato nel 7° livello, con qualifica immediatamente superiore.

Il bilanciamento dei valori costituzionali 
La domanda finalizzata ad ottenere una retribuzione aggiuntiva in virtù dello svolgimento di mansioni superiori, non può fondarsi sull'art. 36 Costituzione: il principio della corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e alla quantità del lavoro prestato non trova incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego.
Accanto ad esso, infatti, concorrono altri principi di pari rilievo costituzionali, quali il buon andamento e l’imparzialità della Pa.
Allo stesso tempo, la domanda non può trovare fondamento né sull’articolo 2126 (retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato) né sull’articolo 2041 Cc, stante, per un verso, la natura sussidiaria dell'azione di arricchimento senza causa e, per altro verso, la circostanza che l'ingiustificato arricchimento postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile e non dimostrabile nel caso del pubblico dipendente che ha comunque percepito legittimamente la retribuzione prevista per la qualifica.

Il riconoscimento delle differenze retributive 
Il diritto alla retribuzione corrispondente alle mansioni superiori effettivamente svolte è stato introdotto, con carattere di generalità, dall’articolo 15, Dlgs. n. 387/1998, con norma avente natura innovativa, non ricognitiva o retroattiva, e ferma restando la necessità di una determinazione formale dell'Amministrazione e della vacanza del posto in organico.
Prima della sua entrata in vigore, quando non vi fosse una specifica normativa speciale che disponesse altrimenti, lo svolgimento da parte del pubblico dipendente di mansioni superiori rispetto a quelle dovute sulla base del provvedimento di nomina o di inquadramento, costituiva circostanza irrilevante, sia ai fini della progressione in carriera, che a quelli economici.

Posto vacante e atto formale di incarico 
Presupposto necessario per la configurabilità stessa dell'esercizio di mansioni superiori è l'esistenza di un posto vacante in pianta organica, al quale corrispondano le mansioni effettivamente svolte, oltre che un atto formale di incarico o investimento di dette funzioni, proveniente dall'organo amministrativo legittimato.
L'attribuzione delle mansioni e il relativo trattamento economico non possono essere oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi, con la conseguenza che l'assenza anche di una sola di dette condizioni non consente di riconoscere alcuna differenza stipendiale in capo a chi aveva svolto l'attività in questione.
La differenza di livello non può considerarsi unicamente sotto l’aspetto quantitativo: il mero espletamento di funzioni aggiuntive a quelle astrattamente proprie della qualifica dirigenziale già posseduta, non può legittimare il riconoscimento di mansioni superiori.
A ciò si oppongono, sul piano giuridico sistematico, i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità cui deve ispirarsi anche l’organizzazione degli uffici di una pubblica amministrazione, per effetto dei quali la differenza tra le qualifiche deve ricollegarsi all’importanza rivestita dall’ufficio nella organizzazione degli uffici, alla delicatezza e alla qualità delle funzioni.
Non sono sufficienti, in tal senso, né i meri ordini di servizio né gli atti comunali di natura generale aventi valore propedeutico ed endoprocedimentale.