20/01/2017 - La posizione degli idonei, tra diritto soggettivo ed interesse legittimo

Sempre di estrema attualità la tutela della posizione degli idonei in graduatoria che oscilla tradizionalmente tra l'aspettativa di mero fatto, fino al interesse legittimo ed al diritto soggettivo. Questione di non scarso rilievo, considerato l'ormai annoso blocco del turn over nella Pubblica Amministrazione ed il periodico prolungamento ex lege della vigenza delle graduatorie che, lungi dal durare i canoni tre anni previsti dall'art. 35, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, con l'immancabile "decreto mille proroghe" di fine anno mostrano un'ultrattività foriera di un comprensibile affidamento degli interessati in uno scorrimento.

Scorrimento peraltro sostenuto come altamente rispondente alle esigenze di economicità e speditezza dell'agere publicum considerando i tempi necessari per bandire e portare a compimento nuovi concorsi, incompatibili con gli improvvisi, quanto limitati, sblocchi assunzionali e alla penuria di personale in tutte le Amministrazioni che le induce ad optare per la via più rapida per la nuova provvista.

Lo scorrimento delle graduatorie

Fermo dunque il diritto soggettivo dei vincitori all'effettiva assunzione (tutelabile, ove denegato, innanzi al Giudice ordinario del lavoro, ex art. 2932 c.c. conf. Corte di Cassazione – Sezioni Civili Unite, 11 gennaio 2007, n. 307 e id. 16 aprile 2007, n. 8951), per quanto concerne gli idonei la prevalente giurisprudenza opta per una posizione di interesse legittimo allo scorrimento della graduatoria (per taluni degradata, come accennato, a mera aspettativa non tutelabile in sede giudiziaria: Cons. di Stato, 1 marzo 2005, n. 794 e T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 24 agosto 2006, n. 7425) in caso di aumento del numero dei posti vacanti nella medesima amministrazione, ovvero in altra, se all'uopo convenzionata.

Sull'obbligo o meno di scorrimento delle graduatorie, prima dell'intervento parlamentare, si sono formati due distinte teoriche, la prima tesa a denegarlo, trattandosi di una mera ed eccezionale facoltà dell'Ente non superabile nemmeno a fronte dei maggiori costi economici e di tempo delle nuove procedure concorsuali (così per tutte Cons. di Stato, 11 ottobre 2005, n. 5637 e id., 19 febbraio 2010, n. 668 e T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, 18 luglio 2008, n. 6956), la seconda, viceversa, incline ad affermarlo come cogente (Corte di Cassazione – Sezioni Civili Unite, 29 settembre 2003, n. 14529).

Indirizzo, quest'ultimo, prescelto anche dal Consiglio di Stato - l'Adunanza Plenaria n. 14 del 2011, poi confermato dalle diverse Sezioni (da ultimo con Cons. di Stato, 23 febbraio 2015, n. 909, su Questo Quotidiano 9 marzo 2015, con nota di Cosmai, "Reclutamenti: prevale la facoltà di indire nuovi concorsi se la graduatoria degli idonei è di un altro Ente e la convenzione per avvalersene è successiva") secondo cui la prevalenza del concorso pubblico rispetto all'assunzione degli idonei si baserebbe su un'interpretazione letterale e restrittiva delle norme in materia ormai superabile alla stregua della recente evoluzione normativa pur in assenza di un'espressa disposizione in tal senso (essendo la riforma introdotta con il D.L. n. 101 del 2013 successivamente alla decisione n. 14 cit.).

Difatti, dalla previsione del Testo unico degli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3), il cui art. 8, come modificato dall'articolo unico della L. 8 luglio 1975, n. 305, stabiliva che l'Amministrazione ha "facoltà" di conferire, oltre i posti messi a concorso, anche quelli che risultino disponibili alla data di approvazione della graduatoria, l'ordinamento è passato al Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni (D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487), il cui art. 15, comma 7, ha previsto che le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili.

Termine, peraltro, prorogato dalla legge finanziaria per l'anno 2008, approvata con L. 24 dicembre 2007, n. 244, che, introducendo il comma 5 ter all'art. 35, D.Lgs. n. 165 del 2001, ha portato a tre anni la durata delle graduatorie dei concorsi banditi da tutte le Pubbliche Amministrazioni (principio valido anche per gli Enti locali secondo l'art. 91, comma 4, D.Lgs. n. 267 del 2000, a mente del quale "per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione, per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo").

Proroga che, secondo la Plenaria conferma il favor dell'ordinamento verso il reclutamento degli idonei, piuttosto che l'indizione di nuovi bandi di concorso, salvo che leggi speciali impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico, ovvero salvo che sussistano concrete e determinate ragioni di opportunità (come nel caso di stabilizzazione del personale precario), fermo rimanendo l'obbligo di motivazione e di comparazione degli opposti interessi coinvolti che inducano l'Amministrazione ad indire un nuovo bando piuttosto che ad attingere dall'elenco degli idonei di sue precedenti selezioni (in termini: Cons. di Stato, 4 luglio 2014, n. 3407 e T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 20 febbraio 2013, n. 1889).

La recentissima decisione delle Sezioni Unite

Con la Sent. 29 dicembre 2016, n. 27460 il Giudice del riparto conferma il suo orientamento per cui i candidati utilmente collocati in una graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del Giudice ordinario nel caso in cui possano vantare un diritto perfetto all'assunzione, derivante da una decisione dell'Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante scorrimento della precedente graduatoria e la contestazione abbia ad oggetto le modalità di attuazione dello "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato.

Mentre, qualora la loro pretesa abbia ad oggetto il riconoscimento del suddetto diritto come conseguenza della negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe il legittimo esercizio di un potere autoritativo della Pubblica Amministrazione, alla quale corrisponde una situazione di interesse legittimo del singolo candidato idoneo, la cui tutela è attratta nella sfera di cognizione del Giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 63, comma 4, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (ex multis: Corte di Cassazione – Sezioni Unite Civili, 16 novembre 2009, n. 24185; id., 2 settembre 2010, n. 19006; id., 9 febbraio 2011, n. 3170; id., 13 giugno 2011, n. 12895; id., 7 luglio 2011 n. 14955; id., 31 ottobre 2012 n. 18697; id., 6 maggio 2013, n. 10404; e id., 28 maggio 2013, n. 13177).

Assunto, quest'ultimo, che trova conferma anche quando la contestazione riguardi la scelta, pur sempre discrezionale, dell'Ente di ricoprire i posti vacanti di dirigenti con l'indizione di procedure di interpello per incarichi temporanei di reggenza.

Cass. Civ., Sez. Unite, 29 dicembre 2016, n. 27460