21/06/2017 - Gare: il principio di rotazione deve ampliare la concorrenza e non restringerla

Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo.
In particolare, tale principio non può essere applicato qualora il numero degli aspiranti concorrenti a partecipare alla procedura negoziata sia esiguo.
In tal caso, infatti, la concorrenza tra gli operatori economici verrebbe ristretta anziché ampliata.

Questo il principio espresso dal Tar Toscana con la sentenza n. 816 del 12 giugno 2017.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto una gara per affidare la concessione dei servizi di installazione e gestione di distributori automatici di snacks e bevande e, a tal fine, aveva pubblicato sul proprio profilo istituzionale un avviso esplorativo per manifestazione di interesse.

All’avviso esplorativo avevano fornito riscontro solamente due operatori, tra cui il gestore uscente, il quale si era successivamente aggiudicato l’appalto avendo offerto un maggior rialzo sul contributo minimo richiesto per l’occupazione del suolo pubblico.

Come evidenziato dai giudici amministrativi negli appalti sotto soglia le stazioni appaltanti devono porre sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, per cui nel caso in cui gli aspiranti concorrenti siano in numero esiguo, non sussistono ostacoli ad invitare (anche) il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale.

In altri termini, l’applicazione del principio di rotazione, intesa come misura finalizzata a consentire agli operatori economici adeguate chance di risultare aggiudicatari, nonchè evitare la formazione di rendite di posizione in capo a un solo operatore economico, non può comunque limitare o diminuire la concorrenza nel mercato, e ciò alla stregua del criterio della massima partecipazione.

La sentenza risulta di particolare rilievo soprattutto alla luce delle modifiche apportate dal cd. Corretto appalti all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016.

Il legislatore, infatti, al fine di definire la portata del principio di rotazione, ha modificato l’articolo 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016 precisando che il “principio di rotazione” si riferisce propriamente agli “inviti” e agli “affidamenti”.

Il rilievo operativo della nuova regolamentazione è evidente, poiché colloca la rotazione già nella fase in cui l’amministrazione si rivolge al mercato, per delineare, eventualmente, la successiva competizione tra gli operatori interessati all’affidamento.

Sembrerebbe che l’intento sia quello di assicurare una piena turnazione degli inviti degli operatori che potrebbero aspirare al contratto.

Si osserva, tuttavia, che vietare automaticamente la partecipazione ad un affidamento di un soggetto economico, sulla base di un precedente rapporto contrattuale, appare profondamente discriminatorio, nonché contrario ai valori della concorrenzialità e della massima partecipazione.

Senza contare che ciò potrebbe comportare, per la stazione appaltante, la perdita di un esecutore che nell’ambito del precedente rapporto contrattuale aveva regolarmente eseguito il servizio con buon esito, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti.

Non resta quindi che attendere che l’Anac provveda all’aggiornamento delle Linee guide n. 4/2016 in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, fornendo indicazioni più precise e univoche, pure nell’ottica di prevenzione del contenzioso...